TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

HERNANDO DEVIS ECHANDIA Profesor lle la IJMvm-sidad Libre, de Bogotá (Colombio) . TEORIA GENERAL DELA PRUEBA JUDICIAL TOMO II VICTOR p. DE ZAVALIA-Ed,itor BUENOS AffiES CAPITULO XXII DEL JURAMENTO CO 178. 474 «ipe View next pase PRUEBA La. llamada. prueba de juramento ( decisorio, supletorio y estima. torio) En sentido general, entiéndese por juramento judicial la afirmación solemne que una persona hace, ante un juez, de decir la verdad en la rleclaración que rinde.

Esa solemnidad puede estar rodeada de cierto sentido religioso, cuando se utiliza una fórmula que ponga a Dios or testigo o algo similar; pero no siempre es así y se trata de un punto de simple poltica legislativa. El juramento tuvo carácter religioso en sus orígenes y durante un largo período que llega hasta el siglo XIX 1, pues solamente en algunos autoridades administrativas (como en las declaraciones de renta y patrimonio) o de policía. famado en este sentido genérico, el juramento no es una prueba, sino un requisito para la práctica de ciertas pruebas, como la testimonial, la de posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentos son, en nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3 , orque no se exge solemnidad religiosa, sino la promesa de

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decir la verdad los dos primeros casos) o de desempeñar fielmente el cargo (a peritos). 1 Si:NTfs Mi:LENDO: Teoria y práctica del proceso, Ils- As. 1959, págs. 303-304. 2 CARLOS LESSOKA: Teoría gcnuai de la prnel,a en derecho cí0il, trad. a la ed. italiana. ed. Rcus, Madrid, 1929, t. II, núms. 4, 10, 11 y H, págs. 10-20. 3 ROCHA: Derecho probatorio, cd. Cit. , 1964, pág. 436. 8 HERNANDO DEVIS ECHANDI. A pero en este capítulo queremos explicar una modalidad de declararión de parte, históricamente conocida como juramento y que aún ubsiste en algunos códigos de procedimiento civil, como el colombiano (arts. 625 a 629).

Nos limitaremos a una brevísima referencia sobre sus orígenes históricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un medio de prneba en desuso, sal ramento estimatorio. 1474 hechos discutidos en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarse a lo declarado por quien Jo presta. El segundo se presenta cuando la ! ey acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal acto, para fijar el monto o valor de una prestación exigida al adversario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientras ?sta no pruebe lo contrario.

Se habla de juramento legal cuando es diferido directamente por la ley. El juramento decisorio toma la denominación de supletorio, cunndo es deferido por el juez y suple una prueba que por renuencia de la otra parte no puede ser practicada; por ejemplo, cuando en litigio entre comerciantes, nno ofrece estarse a lo que conste en libros de contabilidad del contendor y éste rehusa exhibirlos, en cuyo caso el juez podrá «deferir el juramento supletorio a la parte que hubiere exigido la exhibición» (C. de Comercio colombiano, art. tro caso especial de juramento supletorio lo consagra el art. 28 del C de Comercio, para la prueba de los objetos entregados al trasportador, y no restituidos por éste. Ejemplos de jl 1 ramento estimatorio los encontramos, en la legislación colombiana, en el juicio ejecutivo por incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer o de entregar cuerpos ciertos o generos, cuando subsidiariamente o en forma principal se demandan los perjuicios, sin que aparezcan estimados previamente en el título. Al tenor de los artículos 987 a 995 del C. de p. C. olombiano, el ejecutante los estima bajo jurament los en cantidad mensual 3 474 stima bajo Juramento, especificándolos en cantidad mensual en dinero para efectos de la simple mora o en una suma concreta que sustituya la cosa debida o como capital (en el último caso, si no hay estimación periódica por la mora, se señala otra suma mensual como intereses), y el juez libra la orden de pago con base en tal estimación juram,mtada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier tiempo, antes de que se realice el pago, que dicha cantidad sea regulada por el juez, previa una articulación en la cual le corresponde al actor la carga de la prueba, que consistirá espeeialmentc en un dictamen TEORIA OENERAL DE LA. PRI’EBAJUDICIAL 9 peritos sobre el valor de los perjuicios que se establecen por otros medios. Tanto en el derecho griego como en el romano anterior a fo Repúbliea, existió el llamado juramento de call tmnla, por el cual el actor, si el demandado lo exigía, debía afirmar que su acción tenía finalidad seria de conseguir su derecho y no la de molestar o perjudicar al adversario 4 . 180.

Antecedentes históricos del juramento decisorio 4 1474 En el derecho romano se mento voluntario V el toda clase d- procesos, pero no podia una de ellas obligar a la otra rendirlo; el juez, sin embargo, conservaba sn libertad de apreciación respecto de lo declarado, de conformidad con el sistema entonces vigente. ‘TI 1 mbién existió en Roma el juramento in iudicimn o iudicialü, que tampoco eliminaba la libertad de valoración del juez. Las partes podía! l deferido al adversario. pero éste era libre de rehusarlo. El Juez podía exigirlo, sin que adquiriera rl carácter de prueba tasada. En el proceso justiniano se reorganizó la Institución del juramento judicbl en forma similar a la que se adoptó en los códigos del siglo XIX.

En el derecho posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente, y principalmente en el germano, existió el juramento judicial con funciones muy importantes. El demandado debía jurar por la divinidad qne no era cierto el hecho que se le imputaba o el derecho del actor, si quería oponerse a la demanda, y a falta de otras pruebas le debía absolver con base en él. Algunas leyes, sin embargo, le permitían al actor sustituir ese juramento de su demandado, provocando un «juicio de Dios». En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del demandado (-0n el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado por aquél, conocidas con el nombre de cojuradores o acramentari-os.

El demandante debía entonces obtener otros sacramentarios, en número por lo menos doble a los del demandado, que reforzaran sus propias s 474 afirmaciones, o debía ate io de Dios» para de Dios» para solucionar el litigio. A partir del siglo xm comienza a decaer el juramento con 4 LESSOI «A; Teoría gen. eral de la prueba en derecho ciril, cd. Reus, Madrid, 1929, t. 11, núm. 41, pág. 42. 5 LESSO:SA; Ob. cit. , t. II, núms. 35 39, págs. 10 HEBNANOO DEV S ECE:ANDIA sacramentarios y se extingue en el siglo XVI, al generalizarse las pruebas del derecho romano. En el antiguo derecho español (Partida tercera, título XIII), se encuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo a solicitud del adversarlo.

La ley española de enjuiciamiento civil de 1830 Jo consagró también y luego la de 1855, de la cual pasó a nuestro anterior Código de Procedimiento Civil y luego al actual, lo mismo que a los de otros países de América latina. En forma similar existió en los códigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y países de Europa. Como muy bien lo observa PIETR. O CASTRO 6, este juramento equivale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de fa contraparte. Por tal quedó en desuso a partir del momento en que se adopta, por ‘Nía jurisprudencial o legislativa, la prueba de posieiones, con la denominación de juramento indecisorio, es dceir, estándose quien lo pide solamente a lo favorable de la deelaración de quien lo rinde. 6 1474 Dicha prueba se eneuent spañola de con gran ventaja el juramento deei. SO! io, puesto que de existir una falsa declaración en aquéllas seguramente la habría en éste y quien las solieita se encuentra defendido eontra tal posibilidad, porque no prueban en favor del absolvente (sin embargo, como expnsimos en los números 148 a 151, en el erecho contemporáneo se manifiesta una firme tendencia a dejar al juez libertad de reconocerle a la declaración de parte cierto valor probatorio, con fuerza de indicio, en favor del declarante, cuando le merezca credibilidad, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en concurrencia con las demás pruebas allegadas al proceso). En algunos códigos, como el alemán de 1 933 y el austríaco que le i

Hasta principios del presente ! siglo fue muy fr er la teoría, basada en la 474 inter6 PRIETO TEIORIA GENERAL DE LA I’RUEBAJUDICIAL 11 pretaeión, muy discutida por cierto, de algunos textos romanos 7, que el juramento es una especie de transacción. Tal . :fue el concepto de LAURENT, DURAXTON, TOULLIER, DEMOLOMBE y BONXIER en Francia 8 • En Italia, considera que son instituciones análogas, pero :;Jo idénticas 9 ; GIORGI adopta un concepto similar 10 ; Jo mismo Rwq 11 . En Colombia, Luis ALZATE NORE? h 12 , la acepta. Posteriormente se sostuvo la tesis que le asigna al juramento el carácter de acto dispositivo del derecho controvertido. Esta tesis . fue defendida en Italia, a principios de este siglo, por BIONDI 13 y más recientemente por FERRARA, IIEDENTI, SATTAy PAJARDI 14 • La mayoría de los autores contemporáneos rechazan las dos tesis nteriores y consideran el juramento como un medio de prueba, naturaleza testimonial, es decir, como una declaración de ciencia, similar a la confesión. LESSONA estudia ampliamente este pnnto y considera que la tesis transaecional se basa en una equivocada interpretación de los antecedentes romanos, debido a que se unieron y confundieron las normas aplicables al juramento voluntario, con las relativas al juramento decisorio. originando así una errada tradición.

Explica LESSONA que las dos instituciones tienen distinto origen, pues el juramento decisorio nace de la voluntad de un en tanto que la 8 474 ransacción diferentes, porque aquél es un medio de prueba y ésta un contrato; que el juramento tiene por objeto sólo hechos, al paso que la transacción tanto hechos como el derecho; que el primero ocurre siempre en el curso de un pleito, y la segunda en cambio, sirve para evitar un litigio; que sus fines son también diversos, porque el del juramento es demostrar la verdad del hecho, que no es el de la transacción, pues en ésta se prete-nde sacrificar algo para salvar algo, y que sus efectos tampoco son iguales, porque los del Juramento consisten 7 LI 1:ssONA: Teoría general de la prueba, etl, cit. , t. II, núms. 113-115, IJágs 109113. 8 LAURENT: XX, p:igs. 230-231; Duranton: VII, núm. 571; TOULLIER: núm. 365; DE: XXX, núm. 580i Citas de Ob. cit. , t. II, número 114. 9 MATI. NROLO: Trattato di diritto giudiziario cii’ile, Torino, 1902, t. II, núm. 829, nota. 10 GIOI«II: Teoría dcUe obligazioni, ed. Fircnze, 1884, t. , p! l. g. 533. 11 RIcc1: Diritto Oivile, ed. Tori. no, 1886, t. VT, pág. 605. 12 ALZATE: Pruebas jOOioiales, ed. Bogotá, ]944, págs. 172-173. 13 BroNDl: II giuramento decisorio nel processo romano, ed. Palermo, 1913, págs. 122-135. 14 II Piurgmen no di prova, en Foro it. , en «Rivista iritto civile», 1957, II, págs. 353 y sigs. ; citas de 8CARDACClOKF. : Le p>’Ot’e, el_J. eit. , in:fra, Torino, 1965, pligs. 325-326. 12 HERXANOO DEVIS ECHANDIA dcfinil’ el litigio por su mérit-O probatorio, para que el juez pueda fallar acogiéndolo, mientras que los de la transacción son el ponerle fin el acuerdo de voluntades, sin necesidad de sentencia.

Concluye el ilustre autor italiano, diciendo que «el juramento es un medio de prueba es-::,ecial si se quiere ( como lo es todo medio probatorio, que slempre tiene algún earácter propio); pero no es una transacción, ni con esta tiene analogía alguna» 11, También ANDRIOLI refuta de manera contundente las dos primeras teorías 16 • LO mismo opina Aurelio SCARDACCIO! ‘. E 11 , quien dice, con mucha propiedad, que el juramento es «una declaración testimonial, entendida C! n sentido Jato: bajo tal aspecto es indudablemente una prueba, la qne en su signifieado jurídico es, justamente. la representación o demostración de la rerdad forrnal del hecho controvertido, alcanzada mediantr. este particular instrumento legal». Su objoto inmedieto es la fijación de los hechos declarados, de los cuales depende la decisión de la litis indepe e su verdad; esta 0 DF decisión es

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HERNANDO DEVIS ECHANDIA Prnfrsr. ,r rf. c Ir, r:nitO’sidad r le Boqolá (ColombUJ) TEORIA GENERAL DELA PRUEBA JUDICIAL l’. DE ZA BCF.. ‘OS AIRES ADVERTENCIA DELA En esta obra hemos «Nociones Generales Aguilar s. A. , en Madrid (España), wslon – Editor CF 1494 q sal rientó nuestras II», editadas por presentamos una general, lo más completa posible, de la apasionante matrria de las pruelrns judiciales, con su evolución doctrinaria y legislativa en el presente siglo, tanto en Jo que podemos denominar «teoría general» (naturaleza, noción, importancia, principios generales básicos, objeto, tema, in, resultado, requisitos. oses. valoración, r::l. rga de la prueba, etc. ), como en lo que suele drnominarse la «parte especial» o, mejor dicho, los diversos medios de prueba ( declaración de parte, tes;timunio de terceros, juramento, dictamen de peritos, inspección judicial, documentos, indicios, v. ese sucedáneo de la orueba. aue es la oresunción. mal incluida las Inevitables divergencias legislativas influyan, apenas en una mínima proporción, en sus principios generales y en el criterio que debe orientar a los jueces y abogados de todos Jlfl. í<. es. o mismo para determinar la proposidón y práctica e los disl in-,l" medios, que para su apredación o valoración, cualquiera que sea

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n ,:Jase lle proceso (civil, penal, laboral, comercial, eontcndoso administratirn. fiseaL etc. ). Con el propósito de dar una visión concreta de muchos temas, especialmente relnciuiwdüs con los distintos medios de prueba, hemos procuradn continuas referencias a las legislaciones argentina, . -enezolana, t•ulomhiana, i•spañola, italiana, alemana y de otros países. Por ! ns anteriores razones. enemos la optimista aspiración de que nuestro modesto trabajo sea útil en cualquier país y para los especialistas de todas fas ramas del Derecho. IJAPfIUl.. O I IMPORTANCIA Y DEFINICION DE LAS PRUEBAS JUDICIALES 1. La noción de prueba trasciende el campo del derecho A diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y eonceptos jut'ídicos, qur Htañen sólo a dekrminndn rmna del derecho, eomo la procesal, la ci-. „il o la penal, la noción de prueba no solo dit•e rrlación con todos los sectores del derecho. sino que trasdcnde el campo general de éste, para rxtendrrsc a toclas las ciencias que intri? an el sabrr Immano, e a la . :uotidiana. 20F El historiador, el sociólogo, eronista, el periodista. arqueólogo, el paleontóloirn, el antropólogo. l zoólogo, el boMnico, el químico. el físico. el militm, el rstadistl 1 , el político. rl ingeniero, el arquitecto, rl biólogo, el sicólop-o o siqniatrn, el médico, fisiólogo, el ;lgricultor o g:<1mlrlPro, el m:estigaR’tm III a,51• de aetivi

El jurista reconstruye el pasado, para conocer quién tiene la razón — La prueba cil’íl, Buenos Aires, Edie. Aro. yú, 1955, l)ág. 4, 3 Dn. LEI’JAKJ. :: Xuci;a teoría general dr la prueba, Bogotá, Edit, ‘remis, 1961, i,ágs. l, i;;, lio y 185. 4 . Y11frn teo fo ptueba, ed. cit. , cit. , p:ír;. 10. 5 LESSOKA: Teoría gcncrn! de la pnlcba en (Icreolw civil, Madrid, Edit. Reus, 1928, t. pág.. – TEORIA DE LA I’RI. ‘EBAJI’DICIAL 11 en el presente y también para regular con más acierto las (:onductas futuras de los asociados en nuevas leyes; el historiador, el arqueólogo, el lingüista, etc. lo hacen no sólo para informar y valorar los hechos pasarlo,;, sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros. La diferencia está, en realidad, en las con,;ecuencias del resultado obtenido: las del juez o legislador son imperativas, vinculantes. en sus distintas condiciones de concretas o abstractas; las

Las causas judiciale,; pertenecen, en dcfinitiYa, a la historia contemporánea, y el juez es, en cnanto a la parte un historiador de casos concretos. Como obsena YlsmxsKr 6 . las p s recaen sobre hechos 6 or

Z„’E 10, ‘ de ir de los rastros dejados por las cosas, hechos o seres, a estos mismos seres, hechos o cosas»; por eso el método común que emplean puede llamarse reconstructivo, aun cuando por la iversidad de sus actividades necesitan recursos propios que los diferencian en concreto, porque «cada problema especial no se resuelve bien sino por un método construido especialmente para él, adaptado a la naturaleza de sus datos y de sus dificultades’ u, De lo anterior se infiere que ese método reconstructivo no es simple, sino complejo, tanto en los instrumentos utilizados como en el proceso síquico de quieu lo emplea y de quien es su destinatario, pues, corno observa el mismo autor, «combina varios procedimientos lógicos, por no decir todos los procedimientos lógicos conocidos» y otros icológicos y técnicos; pero tiene un punto de partida común: la observación de los rastros, vestigios, huellas, efectos, dejados por los heehos 4. ue se quiere reconstruir y, en raras ocasiones, de estos mismos, cuando por excepción puedan observarse directamente ; y la recolección, conservación, descripción, reproducción y consignación de rastros y documentos 12• El método judicial probatorio es uno de los varios comprendidos en el género reconstructivo. De ahí que en el derecho moderno se acepte la analogía entre el juez y el historiador 13 • Más adelante estudiaremos las diversas operaciones mentales que mplica la valoración de la prueba (cfr. núm. 77 (cfr. núm. 77). Importancia de la. prueba. n el derecho y en el proceso —o hace falta mayor imaginación para comprender la enorme importancia que la prueba tiene en la dda jurídica ; sin ella los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demi»ls personas o al Estado y entidades públicas emanadas de éste, simples apariencias, sin solidez y sin eficacia algona diferente de la que pudiera obtenerse por propil 1 mano (sistema primitivo de justicia privada) o por espontánea eondrS(‘cndencia de los demás (hipótesis excepcional, dado el egoísmo, a ambición y la inclinación a la rapiña, propias

EPIANE: N lu:rn tearia genera), de la imleba, ed. cit. , págs. 33, 54 Y 182. o, A. Giuffr& Editore, 13 G! ULIAXJ: II col In. tto pág. 250. Gráficamente expresa ese concept. o el Viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo. La adroinistl’aci6n de jwiticia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los litigios y la seguridad en los ropios derechos y en el comercio jurídico en general. No existiríll. orden jurídico alguno. Por eso Jeremlas BE. «ITHAM 16 escribió hace más de un Siglo, que «el arte del proceao no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas»; y, en nuestros días, Santiago SENTÍS IX’!

ELENDO n observa, en el mismo sentido, que » la prueba constituye la zona, sólo de mayor interés, sino también neurálgica del proceso; la da carácter al proceso; un proceso es más o menos liberal, más o menos autoritario, sobre todo en razón de la libertad o del autoritarismo dominan la materia de la prueba». En hermosa expresión diee a este respecto CAR—F. LIJITI 18 : «El Juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba. » Luego habla de la «relación de la prueba con el presente, que es uno de los concept. os prejuridicos más misteriosos», y agrega: «La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del problema del pensamiento»; del juicio, no del proceso, pues antes observa que la ra la teoría del proceso, prueba «es una de las cla 0 DF cuanto