MONISMO Y DUALISMO

MONISMO Y DUALISMO gy Percira-Cristina I Oeapa. nR 10, 2016 II pagcs En rigor, y como lo apunta Pastor Ridruejo (1998, p. 191 ) la importancia de la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno es que la eficacia real del primero depende de la fidelidad con que los derechos nacionales se conforman con las normas internacionales y las hacen efectlvas. Esta necesidad está plasmada en el art. 26 de la Convención de Viena citado.

Hay que destacar que el principio de la buena fe ya está incluido en el preámbulo del tratado, donde dice «advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la orma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos». (Compendio, 2005, p. 444) Este principio, elemental en los contratos del derecho civil, (Art. 1197 CC) es más fuerte aún en el Derecho Internacional. En realidad, es más fuerte que la norma que ellos imponen.

Resulta un requisito a priori para que exista el contrato, (y la ley internacional). Si quien se obliga por un pacto, después no lo cumple por su simple voluntad, entonces habrá una frustración del contrato. Pero si de antemano el pacto no obliga «como la ley misma», entonces se torna

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imposible su propia existencia. (Bueres – Highton, 1999, p. 5) A su vez el art. 27 (Compendio, 2005, p. 449 y 452) dicen: Una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46. Art. 46: El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya Swipe to vlew next page haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como único de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y fecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno.

A la luz de estos conceptos y sus alcances actuales, es que debe analizarse el vinculo entre Derecho Internacional y derecho interno, y en modo especial en lo que aquí interesa, el límite que estas normas tienen para el poder estatal en el orden de prelación entre las convenciones internacionales y leyes internas así como el deber de los Estados de someterse a los pactos como a la ley misma.

A primera vista se advierten dos niveles de normas: las que pertenecen al orden jurídico internacional (tratados, costumbre, rincipios generales, jurisprudencia, doctrina), y las que son del orden jurídico interno de cada Estado (Constitución, leyes, constituciones provinciales, decretos, etc. ). Un antecedente remoto que se suele citar es el tratado de paz de Munster de 1648, entre España y los Países Bajos, (citado antes como integrante de la paz de Westfalia) que les dio a éstos Independencia y estableció que las partes «renunciaban a cualquier ley, costumbre, etc. , contrarias al tratado (prelación del tratado).

Pese a que, como se dijo, el derecho interno goza de mayor antigüedad y consolidación en cuanto a la generación de normas órganos de coacción respecto del Derecho Internacional actual, ninguna de las peculiaridades de éste impide que concurran los supuestos esenciales de la juridicidad: la e peculiaridades de éste impide que concurran los supuestos esenciales de la juridicidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas conductas respectivas se encuentran en interferencia subjetiva, y el reconocimiento, por parte de esos sujetos, de ciertas pautas de conducta que los obligan.

El debate canónico desarrollado en los albores del S. XX fue entre las posturas de Heinrich Triepel (dualista) y de Hans Kelsen (monista). Sin embargo cabe aclarar que de ellas se han derivado muchas otras. Estas posiciones duras y extremas intentaron ser morigeradas por las doctrinas coordinadoras, que si bien se reconocen como monistas, porque parten del principio de la unidad de los órdenes jurídicos, ya no consideran que haya subordinacón, sno antes bien una coordinación de ambos, sobre la base de un derecho natural (así Luna, Miaja de la Muela, Aguilar Navarro, Truyol y el último Verdross) (Pastor Ridruejo – 1998, p. 95) A esta disputa, que abre un amplio abanico de posibilidades entre las teorías Dualista y Monista, se vino a sumar, en los ?ltimos tiempos, el problema del derecho comunitario o de integración. Esto hace que las teorías al respecto estén pasando por una etapa crítica, impuesta por la propia dinámica de los hechos. El dualismo y el monismo no tienen que ver con una cuestión de jerarquía que las normas internacionales ocupan dentro del derecho interno, sino con la existencia o no de procedimientos especiales de incorporación de esas normas internacionales a los órdenes jurídicos internos.

Para el dualismo el Derecho Internacional y el derecho interno son órdenes jurídicos diferentes, porque son di ualismo el Derecho Internacional y el derecho interno son órdenes jurídicos diferentes, porque son distintos sus fundamentos, sus sujetos, sus formas de relacionar a los sujetos, y sus normas. En el derecho interno opera la voluntad de un sólo Estado, mientras que en el Derecho Internacional se requiere la voluntad de más de uno para generar ese derecho. En el Derecho interno los sujetos son individuos, y en el internacional son Estados.

La posición dualista considera que el Derecho Internacional sería una especie de derecho estatal exterior y, entonces, no cabe hablar de relaciones entre Derecho Internacional y derecho nterno, sino en todo caso, de relaciones entre dos categorías de normas internas. El Derecho Internacional es visto como un aspecto del derecho estatal, como las normas que el Estado emplea para coincidir las relaciones con los demás pueblos, pero siempre preserva el derecho interno como supremo en tanto mana de una autoridad soberana. Hans Triepel publica su obra «Derecho Internacional y Derecho Interno» en 1899.

Para él, el Derecho Internacional Público y el Derecho interno tienen distintas fuentes y rigen situaciones distintas, ya que mientras que el Derecho Internacional Público ige la relación entre Estados el Derecho Interno lo hace respecto de los súbditos. De allí que las normas internacionales sean irrelevantes en el orden interno, necesitando un acto de recepción Y así aparecen ambos como ordenes diversos, separados e independientes. Por tal razón, no puede haber conflicto entre ambos, desde que es necesario que exista un reenvío de uno a otro sistema y su receptación.

Para Trie Para Triepel, en la norma se puede considerar su contenido o su oreen, esto es, la voluntad de quien la crea. Así se puede hablar de Derecho Internacional y Derecho interno, porque surgen de iversas fuentes, es decir, distintas voluntades. La diferenciación radical entre orden jurídico internacional y Derechos internos estatales radica en que los distintos acuerdos entre Estados, propios del orden interestatal, parten de la voluntad distinta de la de cada Estado, y vinculan solamente a éstos. A su vez, el derecho interno resulta irrelevante en el ámbito internacional.

Y las normas de éste solo pueden ingresar al Derecho interno si hay un acto legislativo que lo convierta en norma del derecho interno que la incorpora. Esta postura va a ser objeto de dura crítica por parte de Kelsen MONISMO Para Verdross (1969) la norma que funda el derecho se inserta dentro del ordenamiento internacional, y éste delega en los Estados cierta competencia legislativa. De tal modo el Derecho Internacional quedaría en un plano superior respecto del derecho interno y la norma internacional no necesitaría acto de recepción para su aplicación.

Por el contrario, para la posición monista de Kelsen, expresada en su obra de 1952, «Principios del Derecho Internacional» el sistema jurídico es, y solo puede ser, único, sobre la base de la «grundnorm» que sustenta su teoría pura del derecho. Kelsen, principal sustentador de la teoría monista, y cuyo pensamiento se trata varias veces en esta tesis, consagra una parte de su teor[a pura, al análisis de la cuestión entre mo veces en esta tesis, consagra una parte de su teoría pura, al análisis de la cuestión entre monistas y dualistas (Kelsen, 1965, p. 04) inclinándose por la supremacía del Derecho Internacional. para el autor el orden jerárquico depende del punto de partlda elegido por el intérprete. Considera que puede priorizarse el orden interno o el internacional, pero el opta por el internacional or razones prácticas, ya que la primacía del orden interno dividiría el Derecho Internacional. La idea de la personalidad del Estado es una ficción, según Kelsen, siendo este solo el «punto final de imputación» de los actos de sus órganos, que no son otros que los funcionarios que cumplen sus leyes.

Habida cuenta de la gran importancia que reviste el pensamiento de Kelsen en este trabajo, el desarrollo de su teoría monista se hará más adelante, en el capítulo referido al Estado del Arte. MONISMO CON PRIMACIA DEL DERECHO INTERNO ESTATAL Desde la visión Monista interna, sostenida por Jellinek, (2005) o hay más derecho que el derecho del Estado. El Derecho Internacional es sólo una parte del derecho estatal, por el cual el Estado conduce sus relaciones con los demás pueblos, como «Derecho Estatal Externo», que de todos modos y en caso de conflicto, debe subordinarse al derecho interno.

Esta posición es consistente con el positivismo que identificó al Derecho con voluntad del Estado, y resulta lógica consecuencia del dogma de la soberanía estatal absoluta. Su raíz filosófica la encontramos en la idea de Hegel, indicada antes, para quien el Estado en tanto suprema realización de la Idea ética y ncarnación del Absoluto no puede tolerar r Estado en tanto suprema realización de la Idea ética y encarnación del Absoluto no puede tolerar recorte alguno a su libertad y por esa misma razón no es posible que el Derecho Internacional establezca los limites.

Este es Derecho estatal externo. OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL. Ciertamente que en la época en que escribió Trieppel el argumento descripto antes era plausible, pues solo los estados eran sujetos del Derecho Internacional, pero hoy no sólo los Estados son los sujetos, y justamente son las personas físicas las ue han alcanzado ese rango en materia de Derechos Humanos.

En la primera parte de la XX centuria la discusión se mantuvo en el medio académico, vinculado más bien con la filosofía del derecho, puesto que en los hechos el Derecho Internacional se desplegaba entre Estados, y sólo se volcaba al ámbito interno en áreas muy específicas de la administración. Empero, a medida que fue avanzando la relación entre los Estados y el peso de los organismos internacionales, así como la cooperación entre Estados, fue creciendo la importancia del problema. Las profundas transformaciones del siglo XIX a las que se hizo eferencia favorecen el reconocimiento de la obligatoriedad de la norma internacional.

La política de fuerza conduce a los Estados a la propia destrucción. Además el comercio internacional, para desarrollarse, necesita de un marco jurídico con cierta estabilidad Los Estados no pueden vivir aislados y deben aceptar que un orden jurídico los relaciona y los regula. La participación de los Estados en la creación de normas, traduce un interés en su contenido y una voluntad de cumplirlas. Exist 1 Estados en la creacion de normas, traduce un interés en su contenido y una voluntad de cumplirlas.

Existía además, un interés común en fortalecer el sistema jurídico internacional, pues dado el grado de interdependencia entre un crecido número de Estados, el debilitamiento del orden jurídico resiente la necesaria cooperación y la estabilidad de los vínculos. Infinidad de actos estatales cotidianos revelan aún hoy día el acatamiento a normas de Derecho Internacional, que ya por entonces limitaban la soberanía y el orden interno de los Estados: la libertad en alta mar, el respeto a las inmunidades Diplomáticas, el cumplimiento de buena fe de los tratados, etc.

Ya la jurisprudencia internacional había consagrado esta prmacía. Así lo dijo la C. P. J. I, que en 1932 (asunto de los nacionales Polacos en) dijo: «un Estado no podrá invocar frente a otro Estado, su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el D. l. o los tratados en vigor» Y en el asunto de las pesquerías, de 1951 se falló «‘El Derecho Internacional prima sobre el derecho interno. En actos cometidos por un Estado en violación de ese derecho entrañan responsabilidad». (Garc[a Girelli, 1973, p. 5) Los alcances imperativos del ordenamiento internacional, al enos en materia de tratados, quedó saldada en el art. 26 de la Convención de Viena de 1969, que se refirió antes. PERDIDA DE ACTUALIDAD DEL DEBATE SOBRE MONISMO Y DUALISMO Se plantea entonces, un paso más allá de las posturas teóricas, y cabe coincidir con Conforti que la realidad indica que la observancia del Derecho Internacional por parte de un Estado, y especialmente e que la observancia del Derecho Internacional por parte de un Estado, y especialmente en lo que aquí interesa, está confiada a los agentes jurídicos.

Básicamente, a los órganos estatales de icho Estado (los jueces) (Conforti, 1 995, p. 377) Para él, es más importante la adaptación del derecho interno al Derecho Internacional, es decir la introducción de las normas internacionales al ordenamiento jurídico interno y su armonización con las normas de origen nacional, proponiendo como reformulación de la tesis de Jellinek que consideraba al Derecho Internacional como fruto de la autolimitación de cada Estado.

Pero para ello se hace necesario superar la idea del libre albedrío de cada Estado, entre otras cosas de la potestad de deshacerse de sus compromisos internacionales. Y afirma ue una correcta administración del derecho dentro del Estado constituye desde el punto de vista jurídico el único freno eficaz contra el ejercicio del libre albedrio cuestionado. (Conforti, 1995, p. 22) Y de hecho, en la actualidad, los tribunales internos se ven condicionados en la aplicación del derecho por las obligaciones emergentes de los Tratados y de las pautas interpretativas que de ellos dan los Tribunales internacionales. or lo demás, en la práctica actual de los tratados de Derechos Humanos o de derecho humanitario, es corriente que los Estados signatarios de un tratado se comprometan a adaptar su egislación interna en garantía del cumplimiento de los mismos. Pero ya desde los cuatro convenios de Ginebra de 1949 (Arts. 49, 50, 129 y 146) las que las partes contratantes se comprometían a fijar leyes penales para los casos de viola 146) las que las partes contratantes se comprometían a fijar leyes penales para los casos de violaciones de sus normas. Existe sin embargo un fallo de la C. P. J.

I, del 21/2/25, Serie B, núm. 10, p. 20 sobre asunto de intercambio de poblaclones Griegas y urcas, del 21/1/25 que dice: «Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está bligado a introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de sus compromisos asumidos. Ya en el siglo XIX, el Tribunal Arbitral del «asunto Alabama» de 1872, estableció que el gobierno Inglés no puede justificarse a si mismo por no haber observado la diligencia requerida invocando la insuficiencia de los medios legales a su alcance.

Por su parte, el Consejo Federal Suizo, presentó a las Naciones Unidas un memorando por reparación de daños de ciudadanos Suizos en la guerra, y dijo: «El derecho interno no puede dispensar a un Estado de sus obligaciones internacionales. Es bien vidente que todo Estado es libre de darse la legislación que elija, ahora bien, esto del derecho de Gentes o si presenta lagunas que se oponen a que una obligación internacional sea efectiva.

A esta obligación se refirió la propuesta de la delegación de Luxemburgo en la Conferencia de Viena de 1959, sobre los tratados, que establecía: «Las partes adoptarán las medidas de derecho interno que eventualmente sean necesarios para asegurar la plena aplicación de los tratados». Y daban una serie de fundamentos, entre los que destacamos que la operatividad de los tratados esté condicionada a que los Estados los apliquen sin