Filosofía hermenéutica y derecho

However, Gadamers philosophy offers no solutions for the central problem in the theory of interpretation in law, which is the problem of rationality in judicial actions. These points are e exemplified through references to scholars such as Arthur Kaufmann and Josef Esser. l. Dilemas de la ontología jurídica. 1. 1. El derecho como objeto dado. 1. 2. El derecho como construido en su praxis interpretativa/ aplicativa. II.

Propósitos de la metodología de interpretación jurídica. III. ¿Qué aporta la hermenéutica de Gadamer a la teoría del derecho? IV. La recepción de la hermenéutica filosófica en la filosofía del derecho. Los ejemplos de Arthur Kaufmann y Josef El derecho es, quizá con la teología, la disciplina más inmanentemente abocada a la Interpretación, más mediada -y mediatizada- en su labor y sus resultados por una constitutiva, permanente e ineliminable hermeneusis. Interpretación» es uno de los términos más repetidos y con más relevante protagonismo tanto en las obras teóricas sobre el derecho como en su práctica de todo tipo, comenzando por la jurisprudencial. Cabría, pues, pensar que la contemporánea filosofía hermenéutica, con Gadamer en su centro, se ha incorporado al elenco de categorías y concepciones con que el jurista teórico y práctico piensa y explica su labor. Mas no es así, verdaderamente; o no lo es en la medida que se podría esperar.

Muy esquemáticamente, cabe adelantar dos razones, que, en parte al menos, se irán desglosando a lo largo de este trabajo: por un lado, en lo que a la hermenéutica le importa, la teoría y filosofía del derecho tienen sus propias tradiciones explicativas y la filosofía hermenéutica va poco más llá de ellas, al menos en el sentir del jurista; por otro, en lo que más importa al derecho, que es el hallazgo de reglas o métodos del correcto y racion otro, en lo que más importa al derecho, que es el hallazgo de reglas o métodos del correcto y racional decidir, la filosofía hermenéutica no proporciona soluciones.

Expliquemos, con brevedad, esos dos asertos. En cuanto al primero, desde comienzos del siglo XX, por lo menos, se fue abriendo paso en la teoría del derecho la idea de que el derecho no se agota en el texto, en el puro enunciado legislativo, de que la labor interpretativa es una mediación irremplazable para la oncreción del enunciado legal, a fin de poder aplicarlo a los casos que con él han de resolverse, y de que esa interpretación, que tiene un componente siempre creativo, contextual y personal, es constitutiva o co-constitutiva (según el radicalismo de la respectiva teor(a) de la norma jurídica misma, del propio objeto derecho.

En lo que al jurista le interesa, la obra de Gadamer añade posiblemente profundidad -y elegancia- a esa visión, pero poca novedad. En cuanto a la afirmación de que la filosofía hermenéutica no aporta las soluciones que el jurista busca, se quiere decir que la ermeneutica gadameriana se detiene precisamente allí donde más interesa en derecho la teoría de la interpretación: a la hora de proporcionar pautas del correcto interpretar, criterios de racionalldad u objetividad interpretativa.

No olvidemos que en la praxis de aplicación del derecho se pide a los jueces que obren con imparcialidad y objetividad, evitando en lo posible que su decisión esté condicionada por puros datos subjetivos, prejuicios, simpatías, etc.

Y puesto que hay plena conciencia de que esa praxis de aplicación de las normas jurídicas es, en una parte ay plena conciencia de que esa praxis de aplicación de las normas jurídicas es, en una parte importantísima, práctica interpretativa de textos legales (y de hechos), lo que se busca es una metodología jurídica normativa que marque los criterios de la correcta -en el sentido de racional, objetiva, intersubjetivamente aceptable, respetuosa con la separación de poderes y el valor de las respectivas voluntades en el entramado del Estado de Derecho- asignación de significado a los enunciados legales.

Tal cosa, es bien sabido, ni la da ni intenta darla la hermenéutica existencial al estilo de Gadamer. Con lo dicho no se pretende dar por buena una situación, sino mostrar su porqué. Dar a la hermenéutica lo que es de la hermenéutica significa reconocerle su legltimo lugar entre las más influyentes explicaciones de la constitución del individuo y las sociedades. ero quedarse, sin más, en sus explicaciones, implicaría renunciar a partes cruciales de la filosofía moral, política y jurídica, dejar sin respuesta (o sin sentido) preguntas determinantes que tienen que ver, siempre, con la búsqueda de patrones normativos, llámense de justicia, de bondad, de legitimidad, de racionalidad,

Desarrollemos todo esto y veamos la recepción que de la hermenéutica ha habido en la filosofía y teoría del derecho y hasta dónde ha llegado o puede llegar su operatividad en ellas. A tal fin, dividiremos la cuestión en dos grandes apartados, el de la ontología jurídica y el de la metodología de interpretación y aplicación del derecho. l. Dilemas de la ontología jurídica. Es un lugar común echar mano de la famosa afirmación kantiana Dilemas de la ontología jurídica. obre la dificu tad para definir el derecho. Dentro de la filosofía del derecho las escuelas o doctrinas se enfrentan, en el fondo, or razón del tipo de realidad que al ser del derecho se le asigne, y las posturas se extienden en un amplísimo abanico que tiene uno de sus extremos en el empirismo radical y el otro en un no menos radical idealismo. Pero, en lo que aquí nos importa, no toca repasar toda esa escala de concepciones ontológicas de lo jurídico.

Partiremos meramente de una contraposicion un tanto simplificadora, por mor de la claridad de lo que queremos llegar a mostrar sobre la aportación de la filosofía hermenéutica en esta cuestión. Con ese proposito, dlvidiremos las concepciones sobre el ser del derecho en dos grupos: las que lo ven como objeto ado y acabado en todo lo que para su realidad última cuenta, y las que lo contemplan como en permanente devenir, en continua (auto)recreación, en dependencia de la actividad de un aplicador que es, al tiempo, (re)constructor del mismo.

Para los primeros, el derecho es objeto que antecede a la actividad de su manejo; para los segundos, el derecho es (en todo o en parte) el resultado de esa actividad de manejo aplicativo del mismo; para los unos, el derecho está hecho antes de que entre en juego quien lo interpreta y lo aplica a los casos; para los otros, la interpretación y aplicación es parte de la producción misma del objeto lamado derecho, de su realidad constitutiva.

Para simplificar, denominaremos a estas dos concepciones respectivamente como del derecho s OF Para simplificar, denominaremos a estas dos concepciones respectivamente como del derecho como dado y del derecho como construido, en el entendido de que con esto último queremos decir construido en todo o en parte en el acto mismo de su interpretación/aplicación. 1. 1. El derecho como objeto dado. Esta concepción ontológica de lo jurídico nos interesa aquí sólo como elemento de contraste con lo que será la ontología jurídica opuesta, que es la que resulta afín a los lanteamientos de la hermenéutica filosófica.

Por tanto, nos limitamos a enumerar algunas teorías de este tipo, a título de mera ilustración. La ontología del derecho como dado podemos verla representada en la atribución al derecho de muy distintas naturalezas. No se pierda de vista que lo que cuenta no es la respuesta acerca de en qué consistan los materiales de lo jurídico (hechos sociales, hechos psicológicos, valores… ), sino el que con cualquiera de esos materiales el derecho se presente ante nuestra mirada como una realidad acabada, como un objeto predefinido a nuestro (y al de os operadores jurídicos) conocer o usar del mismo.

Que sea una realidad acabada significa que el ciudadano o el operador jurídico no pueden condicionar su esencia ni determinar sus contenidos, sino, todo lo más, precisarlos o concretarlos en aspectos secundarios. Pues bien, podemos ejemplificar este tipo de ontologías con el iusnaturalismo, el imperativismo y el normativismo, tomados los tres en una versión escasa en matices y a sabiendas de lo mucho que debatir sobre los pormenores y las variantes de cada caso. La del iusnaturalismo es una ontolog(a jurídica ideal pormenores y las variantes de cada caso.

La del iusnaturalismo es una ontología jurídica idealista, al menos en lo que tiene que ver con esa parte más alta del derecho que serían las normas de derecho natural. En efecto, la cúspide de todo derecho posible estaría ocupada por normas que no han sido creadas por ninguna persona, ni resultado de ninguna precisa circunstancia histórica o social y cuya validez y obligatoriedad no depende de que sean conocidas o acatadas, o no, por los individuos o las sociedades.

Esas normas, que son parte de un orden natural de la creación o del mundo, constituyen lo que podríamos llamar n deber descarnado, inmaterial, ideal, pues sus contenidos, así ideales, valen al margen de los hechos y de las opiniones, en tal condición obligan siempre y en todo lugar y son suficientemente precisos para guiar al juez y al ciudadano, sin que, en absoluto, sea la interpretación de éstos la que determina su núcleo de significación o de valor.

Hay algo, pues, un núcleo de normación concreta, que antecede a toda interpretación (aunque en lo accesorio sea también interpretable) y, más aún, a toda acción humana, legislacion incluida. El imperativismo pone la esencia de lo juridico en componentes olitivos. La materia del derecho es materia psicológica. Norma jurídica, parte de lo que llamamos el derecho, es aquel mandato que expresa una voluntad o deseo de una persona que ostenta la posición del soberano.

Y una tal posición de soberanía depende de otro dato psicológico, esta vez de los ciudadanos o súbditos, como es la especial consideración que da lugar al hábito de obediencia a los mandatos precisamen súbditos, como es la especial consideración que da lugar al hábito de obediencia a los mandatos precisamente de esa persona o personas. El ejemplo más claro, incluso en su lementalidad, de estos planteamientos lo proporciona John Austinl, el famoso jurista inglés del XIX.

Baste aquí señalar que el derecho, con esta visión, viene dado y se agota en los precisos contenidos de voluntad del emisor de la norma. La de normativismo es una categoría aún más compleja. Aunque sea caricaturescamente, la podemos caracterizar como la propia de aquellas teorías que ven la esencia de lo jurídico en un terreno ontológico independiente (aunque no carente de relación, por supuesto) de los puros hechos (fuerza, voluntades, sensaciones… ) y de los valores (justicia, segu idad, paz… consistente en una peculiar forma de ser que es la forma de ser de lo normativo, del Sollen_ El derecho, como objeto, cobra así su autonomía conceptual, ontológica y epistemológica, por cuanto que lo que hace que una norma sea parte del derecho no es ningún hecho en sí mismo (que alguien lo mande o lo acate), ni ningún juicio sobre su contenido, sino su relación con otras normas del mismo sistema juridico que le transmiten ese especial sello o carácter definitorio de la validez jurídica, del ser derecho y no (meramente) otra cosa. or tanto, lo que el derecho es, y el que una norma sea erecho, no depende en nada esencial (y salvo casos extremos) de lo que el intérprete haga o de cómo el juez la aplique, por mucho que esa interpretación y aplicación sí puedan verse como muy relevantes a efectos del juicio moral o político sobre la práctica verse como muy relevantes a efectos del juicio moral o político sobre la práctica del derecho. Si hubiera que ponerle un nombre a esta concepción, deberíamos mencionar a Kelsen. 1. 2. El derecho como construido en su praxis interpretativa/ aplicativa.

A lo largo del siglo XX se han ido acrecentando las visiones del erecho que podríamos llamar desustancializadoras, negadoras de que lo jurídico tenga una esencia consistente preestablecida al tratamiento práctico de los casos que en sede jurídica se deciden. El derecho, por tanto, ya no se corresponde con lo como derecho dado antes de la decisión, sino que es la suma de lo así dado más lo construido con ocasión del proceso decisorio mismo. Lo que varía entre doctrina y doctrina es la proporción que respectivamente se asigne a lo dado y lo construid02.

El planteamiento más radical es el de algunos de los autores del lamado realismo jurídico, para quienes el nombre de derecho lo merece sólo lo que los jueces 1 Puede consultarse la mejor obra reciente sobre dicho autor: TURÉGANO MANSILLA, la, Derecho y moral en John Austin, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001. Sobre el imperativismo vid. pp. 258ss. 2 Recientemente se ha editado en España una traducclón de uno de los libros más influyentes, a principios del XX (el original francés se publicó en 1 899), en ese cambio de orientación de la metodología jurídica.

De su autor, Gény, parafraseo la distinción ntre lo dado y lo construido en el derecho. GÉNY, F. , Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo, Granada, Comares, 2000. deciden, mientras que la ley, el enunciado legal pr Derecho Privado Positivo, Granada, Comares, 2000. deciden, mientras que la ley, el enunciado legal previo a esa decision, nada es y, si acaso, cuenta sólo en cuanto psicológcamente influya en el juez que decida el caso.

Otra forma de dar cuenta gráficamente de este tipo de ontología jurídica consiste en presentar el texto legal, la norma legislada, como mero boceto de decisiones judiciales futuras, como simple ropósito genérico y altamente indeterminado que necesita concreción para tornarse derecho efectivamente operativo, como apunte que, todo lo más, delimita con amplitud las fronteras dentro de las que acontecerá ulteriormente, y en cada caso, la opción judicial, pero sin proporcionar aún una auténtica pauta declsoria.

Entre el enunciado legal y la sentencia que resuelve en derecho habría un extenso espacio intermedio, en el que el juez maniobra con amplio margen para sus opciones, y en tal maniobrar en ese espacio tiene un papel central la labor interpretativa. La interpretación media siempre, por tanto, entre l enunciado legal y el concreto patrón decisorio que al caso se aplique. La interpretación deja de verse como la excepción y pasa a convertirse en la regla.

Y el intérprete ya no es contemplado como pasivo servidor de la norma que le precede, sino como quien la transforma en regla declsoria al optar por una u otra interpretación de la misma. Semejante idea del derecho como la suma, variable, de lo dado y lo construido conduce, como se ve, a una concepción de lo jurídico como praxis, como actividad productiva del propio objeto que rige esa praxis. Ahora bien, lo que varía es la concreta calificac