Ensayo sobre arbitraje

ESCUELA LIBRE DE DERECHO ERIKA GABRIELA ARIAS BOCANEGRA PRESENTA ARBRITRAJE Y TLC INVIERNO 2009 INTRODUCCION El presente trabajo tiene como objeto principal analizar la institucion juridica del Arbitraje como medio alternativo de solucion extrajudicial de controversias, para asi tener una vision mas amplia y apuntar las ventajas y desventajas que conllevan dicho procedimiento.

En la ultima decada esta figura juridica ha tomado un importante auge entre las soluciones alternativas, pienso que esto se presenta debido a los factores de rapidez y eficacia, debemos tomar en cuenta que aun permanece rezagada, muchas veces por falta de informacion y por la aplicacion de metodos tradicionales que encabezan la imparticion de justicia en nuestro sistema juridico mexicano. Ademas estudiare esta figura para comprender como funciona, su procedimiento y por ultimo conocer las consecuencias juridicas que implica.

Pienso en el arbitraje como una solucion extrajudicial ideal para las controversias en Mexico, siempre que esta figura atiende a la medula de los contratos que como ya sabemos es la voluntad de las partes. Por otra parte analizare la proteccion y soluciones de controversias por medio del arbitraje en el comercio exterior particularmente del TLC. En Mexico el procedimiento tradicional, es irregular por lo que es ineficaz, tardado y

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costoso. A su vez es injusto e imparcial. Lo que nos lleva a estudiar otro metodo de solucion de controversias, como lo es la figura del Arbitraje.

DESARROLLO ANTECEDENTES La institucion del arbitraje aparece desde las civilizaciones mas antiguas resolviendo conflictos en especial de caracter comercial tal es el caso del imperio romano que en sus principios la imparticion de justicia se encontraba a cargo de particulares o arbitros, posteriormente en el periodo clasico se hacia someter a esta figura por acuerdo entre las partes. El arbitraje en Mexico, tiene su principal antecedente en las Siete Partidas de Alfonso X, el cual es el ordenamiento que influyo en gran medida en el derecho mexicano, y por su puesto en el arbitraje.

Al igual, que las Partidas, los diferentes consulados establecidos en Mexico durante la colonia, influyeron en gran medida, asi pues la principal ordenanza es el de las Ordenanzas de Bilbao, proveniente del consulado del mismo nombre establecido en 1511. Otros autores, opinan que los antecedentes mas importantes del arbitraje, son la Nueva Recopilacion de 1567 y la Novisima Recopilacion de 1805. Sin embargo las Partidas a mas de tener mayor influencia, tuvieron mayor vigencia hasta finales del siglo XIX, mientras al mismo tiempo fueron apareciendo diferentes codigos federales y locales.

Las Partidas datan del ano 1265, sin embargo se considera que no fue sino hasta 1348 cuando alcanzaron la fuerza legal para ser aplicadas al derecho castellano. Las Siete Partidas estan formadas por siete apartados, de ahi nace su nombre. La tercera partida es la que regula especificamente al arbitraje, en los titulos IV y XVIII; en este ultimo se estipula el compromiso arbitral y el reconocimiento del laudo en las leyes. En donde se da una regulacion del procedimiento de las controversias al tribunal avenidor, incluyendo cuales pleitos se deben poner o no en manos de los arbitros, sus facultades, impedimentos, sentencia y ejecucion.

Las Partidas regulaban la sentencia y su fuerza de ejecucion, destacandose que para cumplir la sentencia, disponiendo que: “Por lo que refiere al plazo para cumplir la sentencia, se dispone que los jueces avenidores pueden, independientemente de que se les haya dado poder o no en el compromiso, establecer un plazo para el cumplimiento la sentencia por las partes compromitentes, pues ello constituye una facultad inherente de oficio del juez de avenencia.

Esta partida reconoce en forma expresa la igualdad absoluta en el arbitro escogido por las partes y el juez ordinario en cuanto a la fuerza de ejecucion y de cosa juzgada del laudo. Sin embargo, tal vez, la ley mas importante es la ejecucion de los laudos. Esta ley, menciona explicitamente la firmeza de la sentencia dictada por los jueces avenidores, y la forma en que debera ser ejecutada, debiendo la parte interesada acudir al juez ordinario del lugar, en caso de no cumplir la otra parte conforme a los plazos establecidos, para que se haga cumplir como si fuese una sentencia dictada por la via ordinaria.

Lo cual, es un prueba de la falta de coercibilidad por parte de los jueces avenidores, de la que siguen privados los arbitros y la institucion arbitral hasta la actualidad, convirtiendose en una de sus caracteristicas. Las Ordenanzas de Bilbao entraron en vigor en 1560, las cuales fueron aprobadas por Felipe II, y previo a ello, tuvieron que ser aprobadas por la Corona para su aplicacion, ya que de lo contrario carecerian de fuerza legal.

Para 1665 y 1737 fueron adicionadas y confirmadas, llegandoseles a considerar como las mas perfectas y conocidas, ya que en ellas se encontraba una recopilacion de las viejas ordenanzas y de las costumbres comerciales no escritas junto con la legislacion extranjera. Por su parte, la justicia consular era de orden clasicista, los reyes les concedian facultades para dictar sus propias normas para su regimen de gobierno y de los negocios mercantiles, aplicadas unicamente a los comerciantes espanoles y mercaderes de la epoca que se reunian en gremios.

En el capitulo decimo de las Ordenanzas, se contempla el arbitraje, considerandole a este como forzoso. De igual forma en el capitulo segundo, se le faculta a los consules para conocer todos los pleitos y diferencias entre mercaderes y sus companeros, al igual que de factores sobre negocios de comercio. El fin era que las ordenanzas fueran ejecutadas por las personas nombradas para este fin, determinando los pleitos y diferencias que se ofrecian ante el tribunal del consulado en materia de etras y otras cosas de comercio, considerandose de la jurisdiccion del consulado, la capacidad de los prior y los consules de los mercaderes, para mandar ejecutar y se cumplieran todos los mandamientos de dichas sentencias que fueran otorgadas por estos, a traves del merino de la ciudad o de sus lugartenientes. La aportacion de estas Ordenanzas al arbitraje, es la rapidez del procedimiento, considerandose un procedimiento sumario. Tambien se obliga a los comerciantes y mercaderes a insertar en sus contratos clausulas compromisorias, mientras que en la actualidad esta insercion es voluntaria.

De igual forma se reconocia fuerza ejecutiva a la sentencia y se renunciaba expresamente a invocar o promover cualquier tipo de recurso. La diferencia entre el arbitraje antiguo y el actual, estriba en que el consulado tenia poder coactivo para poder ejecutar sus sentencias, cosa que en la actualidad no tiene. Esta dualidad se refleja en la normativa aplicable al arbitraje en Mexico, en el Codigo de Comercio de 1889 y el Codigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932, los cuales se ven influidos por el Codigo de Comercio Espanol de 1885 y por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

De esta forma tenemos que las fuentes principales del derecho mercantil son la costumbre y las ordenanzas dictadas por los consulados, y fue precisamente en ellas, que se respaldo la creacion del codigo de comercio de esta nacion. Por su parte, la Constitucion de Cadiz de 1812, tuvo una importante aportacion al arbitraje, ya que senala la necesidad de crear e implementar codigos para todo el territorio nacional, y tuvo como primer ordenamiento el Codigo de Comercio de 1829, que considera al arbitraje como un derecho fundamental de los espanoles.

De igual forma, en la Ley sobre Enjuiciamiento de Negocios y Causas de Comercio, se regula al arbitraje. Asi pues, la regulacion de las partidas estuvo vigente hasta 1855, que fue cuando se establecio un nuevo sistema de arbitraje influido por la partida tercera, la cual se tradujo en el juicio arbitral, y que posteriormente derogo al sistema mercantil especial de la ley procesal de 1830.

Sin embargo antes de que fuese promulgado dicho decreto, en la Ley sobre Enjuiciamiento de Negocios y Causas de Comercio, se disponia que la facultad de los arbitros y amigables componedores termina con el pronunciamiento de la sentencia, y compete la ejecucion de lo decidido por unos tribunales de comercio o jueces ordinarios que entienden de los negocios mercantiles. Asi pues, de esta forma en Espana, se dio la evolucion, la cual fue no solo captada, sino tambien adoptada por el sistema mexicano.

La primera referencia contemporanea del arbitraje comercial la encontramos en el Codigo de Comercio de 1889, sin embargo, se le identifica como procedimiento convencional, ya que no era propiamente una regulacion del arbitraje. Asi pues, el procedimiento arbitral, era un procedimiento pactado por las partes, y por lo tanto era considerado como convencional y preferente a los demas.

Lo cual tenia su sustento en el codigo de procedimientos civiles, en donde se hacia referencia al juicio arbitral y tenia aplicacion en toda la Republica, lo cual es en relacion a que el codigo del distrito federal tiene aplicacion federal. En este orden de ideas, y recordando que las Partidas y Ordenanzas de Bilbao, estuvieron vigentes hasta finales del siglo XIX, la aplicacion historica de estos ordenamientos se remonta a la conquista, en donde los comerciantes espanoles se agrupaban en corporaciones denominadas universidades de mercaderias, casas de contratacion o consulados.

El primero de ellos, que se instalo en nuestro territorio fue en el ano 1592, y recibio el nombre de Universidad de Mercaderes de la Nueva Espana, la cual en sus inicios no contaba con ordenanzas propias por lo que se aplicaron las de los consulados de Burgos y de Sevilla hasta 1604, que fue el ano en que se crearon sus ordenanzas, aprobadas por el rey Felipe III. A pesar de esto, en la practica el consulado siempre aplico las Ordenanzas de Bilbao, ya que este era considerado un ordenamiento mas completo y tecnico, lo cual perduro hasta el ano de 1884.

Por su parte, la ya mencionada Constitucion de Cadiz, contemplaba el arbitraje en su articulo numero doscientos ocho. Con la venida del movimiento independentista, se continuo con la aplicacion de las ordenanzas bilbainas de 1737, y para ese mismo ano, la Universidad de Mercaderes se convirtio en el tribunal consular del Imperio mexicano, utilizandose para la resolucion de controversias entre mercaderes, pero solo con respecto a los que comercializaban a nivel internacional.

Con la entrada en vigor de la Constitucion de 1824, se continuo con la misma trayectoria, siendo asi que en su numeral ciento cincuenta y seis: “ a nadie podra privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces arbitros, nombrados por ambas partes, fuese cual fuere el estado del juicio” De igual forma , fueron suprimidos por decreto los consulados y la jurisdiccion mercantil el 16 de octubre de ese mismo ano; a pesar de esto, en 1841, Santa Anna restablecio los tribunales mercantiles mientras no se formaba el primer codigo de comercio.

Asi en 1854, surge el primer codigo de comercio, mejor conocido como Codigo de Lares, el cual contenia las mismas normas que el codigo espanol de 1829, en el cual se hacia la especificacion sobre la administracion de justicia y a la organizacion de los tribunales de comercio, siendo de su jurisdiccion la ejecucion de las sentencias dictadas en materia comercial. En 1855, durante la presidencia de Commonfort, volvieron a regir todas las leyes anteriores a 1853. Durante la presidencia de Juarez, y la restauracion de la Republica, se considero al codigo de comercio de 1854 como el unico vigente en la mayoria de los estados.

Para 1883, el codigo de comercio se federalizo y tuvo aplicacion para todo el territorio nacional, y rigio hasta el ano siguiente, que fue cuando aparecio un nuevo codigo. La institucion del arbitraje, a pesar de haber desaparecido los consulados y ser sustituidos por las Camaras de Comercio de Mexico, ha permanecido vigente. Por otra parte, dicha camara, a partir de 1874, ha tenido la funcion estatuaria y legal de intervenir entre sus asociados y su clientela.

Sin embargo, no todo ha resultado tan bien librado, ya que en el nuevo codigo no se contempla al arbitraje como tal. Consecuencia de esto, se manifesto ya en 1884, cuando los juicios mercantiles comenzaron a regirse por el procedimiento civil, y por ende, a la par de ellos, tambien el procedimiento arbitral. Para 1889 se promulgo el nuevo Codigo de Comercio, el cual se encuentra vigente hasta la fecha; el cual para algunos estudiosos, se ve influenciado por el codigo de comercio espanol de cuatro anos antes, en el cual precisamente no contemplaba al arbitraje.

Siguiendo pues, esta tendencia, tenemos que el arbitraje fue incorporado al Codigo de Procedimientos Civiles en 1872; en donde se regulaba el nombramiento de los arbitros, los negocios que se sujetaban a este procedimiento, la sustanciacion y el laudo; aun que para su ejecucion se sujeta a las normas correspondientes a la ejecucion de sentencias. Posteriormente, siguieron con el mismo lineamiento, dos codigos mas, y con ellos jurisprudencia, dando como resultado que se le diera un reconocimiento total a dicha institucion.

Lo cual dio como resultado que se le diera el valor correspondiente de cosa juzgada, la ejecutoriedad del laudo, la ratificacion de las partes de someterse al procedimiento, el cual debe constar en escritura publica, y por supuesto la facultad de los jueces comunes, destacando la no revision de fondo, con lo que sobresalio la denegacion de exequatur por cuestiones de orden publico y si no pugna contra un precepto no contemplado dentro del acuerdo, o por la inobservancia de los requisitos que deben reunirse para la el seguimiento del procedimiento.

Ya para el nuevo Codigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, el arbitraje continua siendo regulado por este, el cual actua de forma supletoria al Codigo de Comercio. Empero, destaca el hecho de que en este ordenamiento, solo se contemplaba la regulacion de los laudos comerciales y no asi los civiles.

De igual forma, un punto interesante a mencionar, es el hecho de que tampoco contemplaba la intervencion del arbitraje a nivel internacional, por lo que cuando se quisiera ejecutar un laudo extranjero, este se tendria que sujetar a las disposiciones de fondo y al procedimiento de los convenios de los que Mexico fuese parte, y en una forma supletoria, las normas para la ejecucion de sentencias extranjeras del codigo en mencion. De esta forma, se inicia la etapa del arbitraje moderno en Mexico.

CONCEPTO Para algunos autores, como Carnelutti, el arbitraje es una forma heterocompositiva (una solucion al litigio), dada por un tercero imparcial, un juez privado o varios, generalmente designado por la partes contendientes, y en ausencia de su consentimiento, el juez publico nacional , sera quien se encargado de designarlo, el cual tiene un procedimiento establecido en la ley adjetiva, pero menos riguroso que el de un proceso jurisdiccional.

Al finalizar tal procedimiento se llega a una resolucion, la cual recibe el nombre de laudo, empero, la eficacia de la ejecucion radica en la voluntad de las partes o de la intervencion judicial oficial, dependiendo de las variantes con las que se haya acordado llevar el arbitraje. De igual forma, este mismo jurisconsulto, nos dice que el arbitraje comercial puede ser definido como un medio o tecnica mediante el cual tratase de resolver las diferencias surgidas entre las partes a traves de la voluntaria sumision de las mismas al fallo o laudo que debe rendir una tercera persona o comision, no investida de autoridad jurisdiccional.

Otros mas, nos manifiestan el concepto del arbitraje como un acuerdo de voluntades, el cual implica para las partes una renuncia a su derecho de accionar ante un tribunal, y a su vez, le impide a los tribunales jurisdiccionales del Estado ejercer la funcion jurisdiccional sobre los litigios precisados por la partes para solucionarlos por este medio. En la actualidad el arbitraje es utilizado como un medio extrajudicial para resolver diferencias mediante la intervencion de uno o mas arbitros que derivan sus poderes de un acuerdo consensual de las partes que llevan a cabo la controversia.

El juicio arbitral es el procedimiento a traves del cual se va a realizar el arbitraje siendo una de sus principales diferencias el sometimiento a este ultimo por voluntad de las partes a diferencia del proceso jurisdiccional. La obligatoriedad del arbitraje radica en la fuerza del acuerdo de las partes, sin embargo no posee fuerza ejecutiva, por lo que su ejecucion solo puede lograrse acudiendo a un juez que ordene la respectiva ejecucion. Por tanto, podemos decir que la manifestacion de la voluntad dentro del acuerdo arbitral, resulta indispensable ademas de necesario, para someterse al arbitraje.

La voluntad resulta entonces ser el punto medular en cuanto a la naturaleza de esta institucion al ser la fuente de normatividad del arbitraje comercial internacional. Asi como tambien el reconocimiento de las sentencias arbitrales, siendo la ejecucion el fin principal del arbitraje, por lo que las dos teorias estan presentes y reconocidas en la legislacion nacional e internacional. Es un mecanismo tipicamente adversarial, cuya estructura es basicamente la de un litigio.

El rol del arbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decision que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes. A diferencia de la conciliacion y mediacion, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efecto de resolver el conflicto mas bien impone una solucion via LAUDO ARBITRAL, que tiene efectos de sentencia judicial.

Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a traves de clausulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el arbitro en lugar de acudir a la justicia ordinaria. Recibe el nombre de arbitraje nacional o interno el que se da dentro de un mismo sistema juridico, cuando todos los elementos que constituyen el arbitraje, es decir, las partes, el derecho sustantivo, etc. , son de un mismo pais. Por tanto se debe de observar cada caso en concreto para poder determinar cuando estamos en presencia de un arbitraje nacional.

El acuerdo arbitral constituye uno de los puntos mas importantes dentro del arbitraje, ya sea ad hoc o institucional, por lo que es necesario que el acuerdo arbitral se de como resultado de la voluntad de las partes para constituir el Tribunal arbitral que estara encargado de resolver la disputa de las partes en controversia, por lo que el acuerdo arbitral constituye la parte fundamental de todo arbitraje. El laudo es el fallo que dictan los arbitros para resolver el asunto sometido a su consideracion, el termino para que se dicte un laudo arbitral esta dado por iversos reglamentos de caracter arbitral y que generalmente dan ciertas prorrogas para que sea dictado, segun criterio del propio tribunal. Se tiene que ver lo relativo a las leyes adjetivas y sustantivas aplicables; respecto a la primera puede ser elegida por las partes de manera directa o tambien puede ser designada por una institucion arbitral de forma indirecta. En cuanto a las leyes sustantivas pueden ser elegidas de igual forma por las partes o por el tribunal arbitral, ademas de que siempre se tendran que observar las leyes que rigen el lugar donde se celebra el acuerdo arbitral.

La actividad arbitral se encuentra vinculada con diversos actos realizados por el poder judicial, esto no significa que la autonomia de la cual goza el arbitraje se vea restringida, si no que por el contrario, la autoridad judicial constituye un medio de apoyo al proceso arbitral. Como el tribunal arbitral carece de imperium para hacer cumplir por si mismo las resoluciones que se dan como resultado de la controversia arbitral, se debe solicitar al tribunal judicial que aplique las medidas de apremio necesarias con el objeto de que las determinaciones arbitrales, sean cumplidas.

La intervencion del Poder Judicial surge a razon de que a lo largo del proceso arbitral se dictan varias resoluciones con la pretension de que sean acatadas; sin embargo, puede ocurrir de que alguna de esas determinaciones se incumpla y, aqui es donde entran en funcion dichos tribunales judiciales. Briseno Sierra nos dice que: “el arbitraje es un proceso juridico tramitado, desarrollado y resuelto por los particulares, por medio de un procedimiento privado donde existe una relacion triangular donde el arbitro es el vertice ajeno a los intereses en disputa llamado por las partes para componer las diferencias que les separen”.

Sepulveda afirma que el arbitraje constituye un “metodo por el cual las partes en disputa convienen en someter sus diferencias a un tercero o a un tribunal constituido especialmente para ese fin con el objeto de que sea resuelta conforme a las normas que las partes especifiquen mediante normas de derecho internacional y en el entendimiento de que la resolucion de dicho tribunal sera tomada por las partes como arreglo final”.

LAUDO ARBITRAL Es la decision que emiten los arbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan cumplimiento a su designacion como arbitro, a diferencia del juez de jurisdiccion, que al provenir de la estructura organica del estado tiene caracter permanente y generica, con delimitaciones, propias en materia territorial y funcional, y su labor no culmina con la emision de una sentencia definitiva.

Es mas el juez tiene la potestad para hacerla cumplir disponiendo las medidas pertinentes para ello. Los arbitros en cambio nacen de una fuente convencional y por lo tanto limitada al caso de la resolucion de una situacion concreta, asi una vez finalizado el conflicto desaparecen sus facultades.