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Claves de la argumentación jurídica en Luis Recaséns Siches: estimativa jurídica y logos de lo razonable 1 por JOSÉ MANUEL CABRA APALATEGUI Universidad de Málaga «El hecho es que cada escritor crea sus precursores. » J. L. Borges, «Kafka y sus precursores», en Otras Inquisiciones (1952). RESUMEN Los trabajos de Luis Recaséns Siches sobre interpretación jurídica suelen mencionarse como una de las primeras contribuciones a la moderna teoría de la argumentación jurídica.

Este artículo explora las conexiones entre las teorías de la razón práctica -que recibe el significativo nombre de «logos de o razonable»- y la interpretación jurídica en la obra de Recaséns, así como aquellos aspectos de la moderna teoría de la argumentación jurídica que están ya anticipados en sus tesis. Palabras clave: Recaséns; teoría de la argumentación jurídica; racionalidad; razonabilidad. ABSTRACT The works of Luis Recaséns Siches on legal interpretation are usually mentioned as one of the first contributions to the modern theory of legal real theory of legal reasoning; rationality; reasonableness.

SUMARIO: 1. Introducción. -2. El logos de lo razonable: a) Los datos de la experiencia jurídica; b) La ontolog[a de los problemas umanos; c) El contenido del logos de lo razonable. -3. El logos de lo razonable como teoría

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de la argumentación jurídica: a) El logos de lo razonable y los métodos de la interpretación jurídica; b) Interpretación y argumentación jurídica según el logos de lo razonable. -4. Conclusiones.

INTRODUCCION Las consecuencias teóricas de la crisis del primer formalismo jurídico pueden resumirse en la aceptación generalizada de dos tesis: por un lado, la indeterminación o textura abierta del lenguaje jurídico, tanto que lenguaje natural; y, por otro, el hecho de que los órdenes urídicos reales no satisfacen los postulados de plenitud y coherencia, que si no eran propugnados explícitamente, estaban presupuestos en la teoría mecanicista de la aplicación jurídica.

Las tesis antiformalistas, en definitiva, pusieron de manifiesto el carácter abierto y creativo del razonamiento juridico y su conexión con el razonamiento práctico (moral, político).

Bajo la influencia del relativismo y el escepticismo éticos, aparecen las corrientes Irracionalistas (Kelsen, Ross), que velan en la interpretación y aplic echo un mero acto de 46 decisión, bien al estipular los distintos posibles el uperadora de ambos planteamientos, el determinismo formalista y el irracionalismo: tomando como punto de partida que, efectivamente, la aplicación e interpretación del Derecho implican la toma de decisiones, ello no significa que éstas no puedan ser identificadas y justificadas con buenas razones.

La evolución de estas teorías desde sus primeros -y erráticos- estadios hasta nuestros días ha sido enorme, hasta el punto de poder hablar de un enfoque argumentativo en el estudio del Derecho. Entre las contriAFD 2011 (XXVII), pp. 37-61 ISSN: 0518-0872 Claves de la argumentación jurídica en Luis Recaséns Siches… 9 buciones más signTicadas en la gestación de este paradigma argumentativo se encuentra la de Luis Recaséns Siches. La Importancia de su figura de Luis Recaséns Siches en la Filosofía del Derecho española e hispanoamericana del siglo xx está fuera de toda duda.

Formado junto a los grandes maestros europeos de la disciplina (Stammler, del Vecchio, Kelsen) y en España con Ortega Gasset, Recaséns recaló en México al estallar la guerra civil 2. Allí desarrolló una extensa obra a la que nunca se le ha hurtado un merecido reconocimiento. Se advierte, Sin embargo, cierto olvido -que es reterición absoluta en la literatura no hispana 3— en relación a sus aportaciones a la moderna teoría de la argumentación jurídica.

Resulta sorprendente que, al mar s menciones 4 que situan 3 46 a Recaséns junto a Viehwe Toulmin 5, considerados de este autor su Importante contribución a la moderna teoría de la argumentación jurídica. Ciertamente, Recaséns era un perfecto conocedor de la literatura científica sobre la cuestión -de los autores mencionados y de otros muchos que con anterioridad habían preparado el camino de los teóricos de la argumentación (corrientes antiformalistas, hermenéuticas, tc. – como evidencian las centenares de páginas que dedica al análisis y destilado de las ideas que habrán de servirle como punto de partida de su propia concepción del razonamiento jurídico: una concepción que puede ser calificada como el germen de una teoría de la argumentación jurídica, al menos en el mismo sentido en que lo son las Viehweg y Perelman. Ahora bien, los trabajos de Recaséns sobre el razonamiento y la argumentación en el ámbito jurídico en modo alguno pueden verse como una mera reproducción de las obras de Viehweg o Perelman; al contrario, y a pesar de las similitudes, en su 2

Sobre la actividad política de Recaséns durante la II República española, véase Rivaya (2001 3 Los trabajos generalistas de Neumann (1986) y Feteris (1999) ni siquiera lo mencionan. 4 Vid. , entre otros, García Amado (2000: 103), Bazán/Madrid (1 991 : 68, 74) o Atienza (1987: 190), (1989: 93) y (1996: 229), que ha pasado de considerarlo casi un autor secundario (1997: 5 «sin duda, como uno de 4 46 los precursores de las dedicado a los inicios de la teoría de la argumentación jurídica. Las similitudes de la obra de Recaséns con la de Viehweg y con las de autores posteriores, como Alexy, ha sido apuntada por Atienza (1997: 50 y 006: 40, nota 11, respectivamente). 6 Esta omisión resulta comprensible en los primeros estudios, coetáneos de los primeros desarrollos de la teoría de la argumentación; vid. , por ejemplo, González Díaz-Llanos (1 968); De castro (1974); Lorca Navarrete (1979); Bueno (1980) o Contreras Hauser (1983).

Quizás en los más recientes sea donde la ausencia de referencias a este aspecto de la obra de Recaséns es más llamativa; vid. Becerra Bazal (1990); Palomino Tapia (1990); Núñez Carpizo (2001); Molina Piñeiro et al. (2003) y De castro (2004). AFD 2011 (xxvll), pp. 37-61 ISSN: 0518-0872 José Manuel Cabra Apalategui Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, publicada en 1956 7, aparecen ya elementos distintivos que confieren a sus tesis una indiscutible originalidad y singularidad.

Recaséns articula sus estudios sobre interpretación y argumentación jurídica en torno a la idea del logos de lo humano o logos de lo razonable, en contraposici e lo racional, en un s 6 sentido generalmente admitido que este tipo de críticas, tan frecuentes entre los autores antiformalistas, no fueron atinadas, incurriendo no pocas veces en excesos retóricos que conducen a errores teóricos en relación con los aspectos formales del razonamiento jurídico. Será la segunda generación de teóricos de la argumentación —Alexy, MacCormick, Aarnio o Peczenik— la que ponga orden en esta discusión.

Los comienzos de la teoría de la argumentación jurídica suelen ir asociados a dos corrientes de pensamiento: de un lado, el intento de superación de la estrecha concepción de la racionalidad resultante del positivismo cientificista, que la había reducido al principio de verificación y a la lógica formal, desterrándola del ámbito de la filosofía práctica; de otro lado, el abandono en la Teoría del derecho de los presupuestos metodológicos del formalismo jurídico.

La ehabilitación de la razón práctica pretende recuperar para los dominios de la racionalidad las cuestiones morales y políticas, cuestionando, a partir de la idea de consenso y los diversos desarrollos de la teoría de la argumentación (tópica, retórica, teoría del discurso), las distintas formas de subjetivismo y escepticismo valorativo que habían crecido a la sombra del positivismo lógico. El resultado es una nueva configuración de los problemas prácticos (morales, políticos) y el encuadre de los problemas jurídicos como un tipo específico de aquellos.

No obstante, y a pesar de la evidente conexión de ambas cuestiones, e parece que la búsqueda de nuevos modos de racionalidad en el ámbito jurídico está quizás más re la superación de la 6 46 concepción formalista del con una te más relacionada con la superación de la concepción formalista del Derecho que con una teoría de la razón práctica o de la justicia en sentido estricto. En la obra de Recaséns se libran ambas batallas.

El problema de la axiología o estimativa jurídica 8 es un pilar esencial en su sistema filosófico (Recaséns, 1936: 305 y ss. ), pero no es hasta la transformación 7 Algunos fragmentos de esta obra se anticiparon en forma de artículo; vid. Recaséns (19565). Resulta ineludible la referencia a Ortega en este punto; vid. Ortega y Gasset (2005). para un provechoso y renovado planteamiento de la estimativa, véase Valdecantos (2008: 210 ss. ). AFD 2011 (XXVII), pp. 7-61 ISSN: 0518-0872 41 de ésta en una lógica de lo razonable y la consustancial configuración de los problemas jurídicos como problemas estimativos, cuya solución se alcanza mediante un procedimiento esencialmente valorativo, particularista y argumentativo (muy distante del determinismo jurídico atribuido al formalismo jurídico, pero también a cierto iusnaturalismo clásico), que se percibe con claridad diáfana la onfluencia de los planos filosófico y teórico-jurídico. Este proceso también es gradual desde la orilla jurídica.

Con la publicación de Nueva filosofía de la interpretación del Derecho en 1956, Recaséns presenta fundamento de una altern azonable más como el 7 46 epción mecanicista de la publicación en 1971 de Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica «razonable», que culmina y compendia los desarrollos parciales de varios trabajos anteriores (Recaséns, 1964; 1965a; 1965b; 1968), el logos de lo razonable se presenta ya como una teoría general de la razón práctica ropiamente dicha, que hunde sus raíces en la tradición clásica de la dialéctica, tópica y muy especialmente en el concepto aristotélico de prudencia.

El logos de lo razonable, por tanto, trasciende el ámbito jurídico, hasta convertir el razonamiento jurídico en una provincia del razonamiento práctico general. La conceptuación del razonamiento jur[dico como un tipo especifico -un caso especial, dirá Alexy- de razonamiento práctico merece el siguiente comentario. Si se los compara con los autores de la segunda generación, la primera hornada de teóricos de la argumentación presta na muy escasa atención a los elementos del método jurídico tradicional o la así llamada «lógica de los juristas».

Quizás porque estuvieran más preocupados en enterrar definitivamente al formalismo jurídico y en construir una concepción alternativa, o quizás porque ello vaya implícito en los propios planteamientos de la tópica, la retórica o la prudencia en los que se inspiran, lo cierto es que ni Viehweg, ni Perelman, ni Recaséns, llegan a desarrollar un modelo argumentativo preciso y sistemático que se asemeje, siquiera de un modo aproximado, a lo que hoy se conoce como argumentación jurídica, a ndar» de la 8 46 orporados los jurídica clásica en tanto que casos especiales de argumentos y formas de argumentos de la argumentación racional general.

Si algún sentido tiene volver a la obra de estos autores es precisamente conocer cómo surgieron aquellas intuiciones que anticipan, con un mayor o menor grado de afinamiento, un modelo teórico hoy consolidado como el que constituyen las teorías de la argumentación jurídica. 42 2. EL LOGOS DE LO RAZONABLE El logos de lo razonable, ya se ha dicho, no es una teoría de la argumentación especificamente jurídica, o no únicamente jurídica: aunque su alumbramiento tiene lugar en el contexto de una obra edicada al razonamiento jurídico 9, pronto se advierte que se trata de una construcción más amplia, que entronca con la renovación general la razón práctica en los términos que ahora veremos.

Recaséns sitúa el punto de partida o estímulo para la teoría del logos de lo razonable en la «experiencia jurídica» 10, dentro de la cual destacan, entre otros, dos datos fundamentales: por un lado, el sentido de justicia y la ontología de los la experiencia de los valor 46 problemas humanos. «experiencia juridica». El primero y más evidente de estos datos es el «sentido de justicia», que aparece ya en Aristóteles como quel rasgo específicamente humano que nos distingue del resto de los animales. No sólo la idea, sino también la aspiración de justicia, están presentes, de un modo u otro, en todas las formas de vida humanas 11. ero es la experiencia del conflicto, especialmente la «experiencia del conflicto concreto» o del «caso concreto» (Recaséns, 1971: 151), la que actúa como «estímulo radical» para la producción jurídica; y afecta tanto al legislador, como a los órganos jurisdiccionales, si bien en sentido distinto: mientras en el primero, en tanto que manifestación de un problema que requiere una regulación, el conflicto opera omo estí9 A propósito de las criticas por parte de los movimientos antiformalistas al papel de la lógica tradicional, en el razonamiento jurídico, Recaséns apunta que «lo que ha sucedido en el terreno jurídico representa sólo un caso de una cuestión mucho más general: de la cuestión concerniente al logos de lo humano, del cual el área jurídica constituye tan sólo un sector, a lado de otros sectores, como son el de la política, el de la economía, en suma, el ámbito todo de los problemas prácticos del comportamiento humano» (Recaséns, 1964: 19-20). 10 s— se intenta manifestar «[A]l hablar de experienci 0 DF que no se