Derecho romano

Universidad Diego Portales Facultad de Derecho 2004 CATEDRA DE DERECHO ROMANO Profesor D. Javier Barrientos Grandon (Apuntes de clases) DE LAS COSAS Y SU POSESION (Vd. D. 41. 2-10) ¶ 1. LAS COSAS Y SU CLASIFICACION § 1. RES: En sus origenes el ius consistia en un orden de poderes de caracter personal que se manifestaba a traves de actos de fuerza ritualizados formalmente, una de cuyas expresiones eran los actos de apoderamiento de las cosas.

De alli se deriva el que uno de los aspectos primordiales del ius fuera el de las cosas en cuanto objetos de apoderamiento personal. La palabra res era empleada en latin con la misma amplitud con la cual en la actualidad se utiliza la palabra “cosa”, aunque al ius solamente le interesaban las cosas en cuanto podian ingresar a un patrimonio, es decir, en cuanto eran susceptibles de apropiacion supuesto que reportaran una utilidad economica, por lo cual modernamente se suele recurrir a la palabra “bienes” para referirse a las cosas desde una perspectiva juridica.

La totalidad de las cosas que pertenecen a una persona constituyen su patrimonio, dentro del cual no solo se comprendian las cosas que se tenian en propiedad ( dominium), sino tambien los

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derechos de naturaleza real que se tenian sobre cosas ajenas (“iura in re aliena” = servitus, ususfructus), o de naturaleza personal, ademas de sus obligaciones. § 2. CLASIFICACION DE LAS COSAS: la mas plena y absoluta pertenencia de una cosa a una persona constituye el dominium, que se identifica con las cosas mismas, y que se manifiesta de manera diferente en atencion a la cualidad juridica de las cosas sobre las que recae.

De esta manera, desde la perspectiva del dominium y de la adquisicion de las cosas ellas podian encontrarse en calidades juridicas distintas, por lo cual tenian un tratamiento peculiar en el orden del ius, y ello fundamentaba la “clasificacion” de las cosas, que los juristas clasicos no realizaron con criterios sistematicos supuesta su mentalidad ajena a criterios clasificatorios y definitorios, aunque en las Institutiones de Gayo se encuentra una clasificacion de las cosas que ha tenido una amplia recepcion en el desarrollo del derecho occidental. ) Res “extra commercium” y res “in commercio”: si se atiende a la posibilidad de apropiacion o adquisicion de las cosas habia algunas que se hallaban excluidas de la pertenencia personal en dominio (res quarum commercium non est) y otras que si podian ser objeto de apropiacion o adquisicion (in commercium). 1 1. 1) Res “extra commercium”: eran las que se hallaban fuera del comercio y respecto de las cuales no era posible el denominado ius commercii.

En consecuencia, no podian ser objeto de adquisicion ni de actos patrimoniales entre vivos o por causa de muerte, dentro de tal condicion se hallaban las siguientes: a) Res divini iuris: las que comprendian segun el criterio de Gayo (IG. 2. 3) a las res sacrae y a las res religiosae. Las primeras eran aquellas que se habian consagrado a los dioses superiores (IG. 2. 4), tales como los templos y los altares y cuyo caracter sacro derivaba de haber sido consagradas mediante una ceremonia ritual denominada consecratio, que debia ser autorizada por medio de una ley o de un senadoconsulto (IG. 2. 5).

Las segundas, eran las que se habian destinado al culto de los dioses Manes (IG. 2. 4), tales como el suelo en el que habia sido sepultado el cuerpo de un difunto, en consecuencia eran hechas “religiosas” por un acto de voluntad (IG. 2. 6). De esta antigua distincion de las cosas queda un resabio en el articulo 586 del Codigo Civil, en cuanto en el se senala que: “Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regiran por el derecho canonico”, y como corolario de esta regla, en el articulo 1105 del mismo Codigo se declara que no valen “los legados de cosas pertenecientes al culto divino”. ) Res Quodammodo divini iuris: es decir, las cosas en cierto modo de derecho divino que, segun Gayo eran las res sanctae, tales como los muros y las puertas de las ciudades (IG. 2. 8), que habian sido puestos bajo la proteccion de los dioses mediante una ceremonia denominada inauguratio. En las Institutiones de Justiniano se incluyo a las res sanctae dentro de las que eran de derecho divino (divini iuris), de modo tal que estas ahora comprendian tres especies diversas, a saber, las res sacrae, las res religiosae y las res sanctae (I. . 1. 7), aunque al definir a estas ultimas mantenia la expresion gayana quodammodo divini iuris (I. 2. 1. 9). c) Res communes omnium: es decir, cosas que por derecho natural eran comunes a todos, tales como el aire, el agua corriente y el mar y sus costas (D. 1. 8. 2. 1), no eran susceptibles de posesion ni de adquisicion particular por ninguna persona privada. Marciano en D. 1. 8. 2. pr. afirmaba que: “Algunas cosas son comunes a todos por derecho natural”y en D. 1. 8. 2. agregaba que: “Y ciertamente son comunes a todos por derecho natural estas cosas, el aire, el agua corriente y el mar, y consiguientemente las costas del mar”. Andres Bello en el articulo 585 del Codigo Civil recibia esta misma concepcion, pues en el inciso primero de tal disposicion se senala que: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacion, corporacion o individuo tiene derecho de apropiarselas”. 2 1. ) Res in commercio: eran todas aquellas cosas susceptibles de apropiacion y que, por lo tanto, se hallaban dentro del comercio humano, por lo cual eran cosas de derecho humano (res humani iuris) (IG. 2. 2). Las cosas que se hallaban dentro del comercio humano podian encontrarse actualmente dentro de un patrimonio (intra patrimonium), es decir, haber sido ya adquiridas por alguien, o bien hallarse aun en la situacion de no haber sido adquiridas, pero poder llegar a serlo (extra patrimonium).

Desde esta perspectiva algunos autores interpretan el primer pasaje del libro segundo de las Institutiones de Gayo, en el que se decia que en lo que concernia a las cosas: “Las cuales o estan en nuestro patrimonio o estan consideradas fuera de el” (IG. 2. 1), de donde las cosas que estaban en nuestro patrimonio (res quae in nostro patrimonio sunt) serian aquellas que ya se hallaban dentro de un patrimonio porque habian sido adquiridas y apropiadas por alguien, y las cosas que eran tenidas fuera de nuestro patrimonio (res quae extra patrimonium habentur) serian aquellas que aun no habian sido apropiadas y adquiridas por alguien.

Esta explicacion no es del todo coherente y, mas bien, la distincion entre cosas dentro de nuestro patrimonio o tenidas como fuera de el pareciera ser una distincion de Gayo llevada por su tendencia clasificatoria que muchas veces no concordaba con la realidad. Cosas que se hallaban in commercio y que se encontraban en la situacion de aun no haber sido apropiadas o adquiridas por alguien eran las siguientes: a) Res nullius: eran estas las “cosas de nadie”, es decir, aquellas que desde el momento en que tenian ser carecian de dueno, de las que Gayo decia que eran las que con anterioridad eran de nadie (IG. . 66), dentro de las cuales se consideraban los animales que se capturaban en la tierra (fera bestiae), en el mar (pisces), y en el cielo (volucres) (IG. 2. 67-68); la isla nacida en el mar (insula in mare nata) (D. 41. 17. 3); las cosas encontradas en la ribera del mar, tales como las perlas o piedras (res in litore maris inventae) (D. 41. 2. 1. 1).

A estas cosas de nadie se refiere el Codigo Civil en sede de ocupacion, porque precisamente define a este modo de adquirir el dominio en su articulo 606 de la siguiente manera: “Por la ocupacion se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicion no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”, y como corolario suyo, en el articulo 624 describe el modo especifico de ocupacion denominado “invencion o hallazgo” en cuanto: “Una especie de ocupacion por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderandose de ella”, precisandose en el inciso segundo que: “De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan senales de dominio anterior”. ) Res hostiles: esto es, las cosas del enemigo (IG. 2. 69), pues ellas aunque habian pertenecido precisamente al enemigo, eran consideradas como de nadie, en cuanto los hostes eran considerados como fuera del orbe y su derecho era desconocido. c) Res derelictae: eran estas las cosas que habian sido abandonadas por sus duenos y, asi al instante dejaban de ser de ellos (Ulpiano, D. 41. 7. 2. 1), sin que fueran posible cometer hurto respecto de ellas (Ulpiano, D. 47. 2. 43. 5). A estas cosas se refiere el articulo 624 del Codigo Civil en su inciso tercero, para declarar que se adquieren por una especie de ocupacion: “Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueno 3 omo las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”. El ejemplo de las monedas arrojadas lo traia Pomponio en sus Comentarios a Sabino, D. 41. 7. 5. 1: “Lo que uno hubiere tenido como abandonado se hace mio inmediatamente, como cuando uno hubiere tirado dinero o dejado ir las aves; porque aunque hubiere querido que estas fueren de persona incierta, se harian, sin embargo, de aquella a quien la casualidad las llevare; y se entiende que cuando alguno tuviera cosas como abandonadas quiso al mismo tiempo que se hicieran de otro”. d) Res sine domino: es decir, las cosas que no tenian dueno, tales como las que formaban parte de una herencia yacente (D. 9. 2. 13. 2). ) Res publicae y res privatae: aquellas cosas que ya habian sido apropiadas podian ser publicas (res publicae) o privadas (res privatae) (IG. 2. 10). 2. 1) Res publicae: eran las que pertenecian al pueblo romano (IG. 2. 11), dentro de las cuales los juristas distinguian diversas especies en consideracion a la proteccion que podian tener mediante interdictos, y tales eran: a) Las que, perteneciendo al pueblo romano, estaban destinadas, mediante un edicto especial llamado publicatio, al uso publico ( quae publico usui destinatae sunt), tales como las vias publicas o calles, los puentes, foros, plazas, teatros, banos y termas (D. 18. 1. 6. pr).

En sentido similar los primeros incisos del articulo 589 del Codigo Civil: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacion toda” y “Si ademas su uso pertenece a todos los habitantes de la nacion, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso publico o bienes publicos”. b) Las que por derecho de gentes eran de uso publico, como el mar y sus costas (D. 1. 8. 4. pr. ). c) Los rios perennes (flumina perennia), es decir, aquellos que fluian de manera permanente. d) Las que se hallaban dentro del patrimonio del pueblo, y cuyo uso no era publico, pues el pueblo se comportaba respecto de ellas como un dueno de derecho privado, por ejemplo, el suelo publico (ager publicus), los esclavos publicos (servi publici). 2. 2) Res privatae: eran aquellas que pertenecian a cada hombre en singular (IG. 2. 11), vale decir, todas aquellas que no se encontraban en alguna de las especies de res publicae. ) Res Mancipi y Res Nec Mancipi: era esta una de las distinciones mas propias del derecho romano, y asi Gayo decia que la diferencia entre ellas era considerable (IG. 2. 18). 3. 1) Res Mancipi: eran aquellas cuyo dominio solamente podia ser adquirido por medio de actos formales o solemnes de adquisicion, tales como la mancipatio y la in iure cessio (IG. 2. 22). Durante la epoca clasica las res mancipi constituian un numero cerrado y determinado de cosas y eran estas las siguientes: 4 a) Fundos en suelo italico (fundi Italici) y los edificios construidos en ellos (IG. 2. 14a). b) Los esclavos (IG. 2. 14a). c) Los animales que se suelen domar por el cuello o por el lomo (quae collo dorsove domari solent) como por ejemplo los bueyes, los caballos, las mulas y los asnos (IG. 2. 14a).

A proposito de ellos Gayo senalaba que se habia discutido por los juristas acerca de si estos animales debian ser considerados res mancipi desde su nacimiento o desde el momento en el que eran domados, y expresaba que los juristas de “su escuela”, es decir, los Sabinianos, sostenian que lo eran desde su nacimiento, y que, en cambio, Nerva y Proculo y sus seguidores opinaban que solo lo eran despues de haber sido domados, y que si se mostraban discolos para su adiestramiento, solo serian mancipi cuando hubieran alcanzado la edad en la que solian ser domados (IG. 2. 15). d) Las servidumbres de los predios rusticos en suelo italico (IG. 2. 14a). 3. 2) Res Nec Mancipi: eran aquellas cuyo dominio podia ser adquirido mediante la simple tradicion (traditio) (IG. 2. 19). Gayo (IG. 2. 20) senalaba como ejemplo el iguiente: “Asi, si a ti te hago tradicion de un vestido, o de oro, o de plata, sea a titulo de venta o de donacion o por cualquier otra causa, la cosa es inmediatamente tuya, siempre y cuando que yo sea el dueno de ella”. De esta manera, eran res nec mancipi todas las que no quedaban comprendidas dentro de las res mancipi. Entre ellas se mencionaban la generalidad de las cosas incorporales como las servidumbres de los predios urbanos (IG. 2. 17); los predios estipendiarios y tributarios (IG. II. 14a), los primeros eran, a juicio de Gayo, los que estaban en las provincias pertenecientes al populus Romanus, y los segundos aquellos que se hallaban en las provincias tenidas por pertenecientes al Cesar (IG. 2. 21); las bestias feroces, como por ejemplo los osos, los leones, y los animales asimilados a ellos, como los elefantes y los camellos (IG. 2. 15). ) Res “Immobiles” y Res “Mobiles”: esta distincion atendia a si la cosa podia desplazarse o no, sobre la base de la inamovilidad del suelo. 4. 1) Res Immobiles: bienes inmmuebles, llamados clasicamente res fundi, praedium, ager, eran simplemente los bienes raices y sus construcciones (aedes, villae), en cuanto suelo que no podia desplazarse de un sitio a otro. Las voces fundus y praedium eran denominaciones de caracter general, y ellos podian ser Italicos o Provinciales. Solo sobre los primeros existia dominio civil, no asi sobre los provinciales que eran considerados ager publicus. Fundos rusticos eran aquellos ubicados en el campo, y urbanos los situados en la ciudad.

Los fundos rusticos podian ser agri arcifinii si sus deslindes estaban fijados solamente por accidentes naturales; o agri limitati, si sus limites habian sido senalados por una parcelacion oficial (limitatio). 5 En el articulo 586 del Codigo Civil se recibe este genero de bienes: “Inmuebles o fincas o bienes raices son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles”, precisandose en el inciso 2 que: “Las casas y heredades se llaman predios o fundos”. 4. 2) Res Mobiles: cosas muebles eran aquellas que podian desplazarse de un lugar a otro.

En tal categoria entraban aquellos seres vivos que se movian por si solos (semovientes), y las cosas inanimadas. La distincion entre los bienes raices y las cosas muebles tenia importancia respecto de muchas instituciones, tales como la posesion, la usucapion, el hurto, etc. La distincion de las muebles en semovientes e inanimadas tenia alguna importancia en relacion con el mantenimiento de la posesion civil (D. 41. 2. 3. 13). En el inciso 1 del articulo 567 del Codigo Civil se recibe esta categoria: “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviendose ellas a si mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea ue solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”. 5) Cosas Consumibles y Cosas No Consumibles: esta distincion se basaba en el hecho de si el primer uso de la cosa conforme a su naturaleza las destruia o no. 5. 1. Cosas Consumibles: eran aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza las destruia. Las cosas pueden ser fisica o juridicamente consumibles. Las fisica o materialmente consumibles son aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza las destruye y, en consecuencia, las vuelve ineptas para un nuevo uso, tales como los alimentos. El Codigo Civil, en una disposicion de dificil lectura, reconoce este genero de cosas, aunque bajo la denominacion de “cosas fungibles”.

En efecto, en el inciso 1 del articulo 575 senala que: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles”, y en el inciso 2 que: “A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”. Las cosas son juridicamente consumibles cuando estan destinadas de un modo permanente a su enajenacion, de tal manera que su uso las hace salir del patrimonio de quien las tenia, tales como el dinero. Tambien el Codigo Civil, bajo la denominacion de “fungibles”, reconoce esta categoria de cosas juridicamente consumibles, pues en el inciso 3 de su articulo 575 se senala que: “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. 5. 2. Cosas Inconsumibles: eran aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza no las destruia material ni juridicamente y, por lo tanto, podian ser usadas de nuevo.

A ellas se refiere expresamente el Codigo Civil en sede de arrendamiento de cosas, concretamente en el inciso 1 de su articulo 1916, donde se expresa que: “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacion y uso”. 6 6) Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles: esta distincion atendia a la mayor o menor identificabilidad de la cosa, de la cual dependia el que en un negocio concreto pudieran o no ser substituidas por otras. 6. 1. Cosas fungibles: son aquellas que se identifican, no por su individualidad, sino por su genero y cantidad, vale decir, aquellas que se pesan, cuentan, o miden (quae pondere numero mensurave sunt). V. gr. un esclavo.

El Codigo Civil, con mucha propiedad, se refiere a este genero de cosas en los articulos: 764, 775, 777 inciso 4, 789, 1112, 1575 inciso 3, 1656 N? 1, 1725 N? 4, 1739 inciso 1, 1808 inciso final, 2084 inciso 3, 2153, 2196, 2198, 2205, 2221, 2228 y 2300, sin perjuicio de lo dicho a proposito del articulo 575. 6. 2. Cosas no fungibles: son aquellas que se identifican por su individualidad, y por ende, no pueden ser substituidas, unas por otras. V. gr. el esclavo Panfilo. En la medida en que en un negocio juridico se identifique una cosa por su genero, numero, peso o medida, se dice que es una cosa generica, y si se la identifica por su individualidad, se dice que es una cosa especifica.

La voluntad de las partes puede hacer que se considere como especifica una cosa que naturalmente es fungible, por ejemplo, el dinero contenido dentro de cierto cofre. 7) Cosas principales y cosas accesorias, era esta una distincion que atendia a la funcion o finalidad a la cual estaba destinado el todo. 7. 1. Cosas principales: eran aquellas que individualmente cumplian la funcion a que estaba destinado el todo. 7. 2. Cosas accesorias: eran las cosas que auxiliaban la funcion a que estaba dirigido el todo, o que aumentaban su valor. Por ejemplo los adornos son accesorios respecto de los objetos en lo que se ponen. Respecto de esta distincion se aplicaba la regla conforme a la cual “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

En el Codigo Civil la distincion entre cosas principales y cosas accesorias aparece tratada, especialmente, en sede de adjuncion, concretamente en los articulos comprendidos entre el 658 a 661. 8) Cosas divisibles y cosas indivisibles: 8. 1. Cosas divisibles: son divisibles aquellas cosas que podian parcelarse conservando un valor proporcional al que tenia el todo, como por ejemplo las tierras. 7 8. 2. Cosas indivisibles: son aquellas que por el hecho de dividirlas se destruyen. La divisibilidad o indivisibilidad esta tratada en el Codigo Civil a proposito de las prestaciones de las obligaciones, pues en tal sede reviste imp ortancia esta distincion.

Asi reza el inciso 1 del articulo 1524 que: “La obligacion es divisible o indivisible segun tenga o no por objeto una cosa susceptible de division, sea fisica, sea intelectual o de cuota”, y ejemplifica en el inciso 2: “Asi la obligacion de conceder una servidumbre de transito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”. 9) Cosas corporales y cosas incorporales: esta distincion aparecia en las Instituciones de Gayo (2. 12). 9. 1. Cosas corporales: Gayo (IG. 2. 13) decia que eran corporales aquellas que podian ser tocadas (sunt quae tangit possunt), como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas.

Andres Bello, a diferencia de otros codificadores del siglo XIX, asumio esta clasificacion gayana y, mas aun, la situo como portico del Libro II del Codigo Civil, pues el inciso 1 del articulo 565 senala que: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”, precisandose en el inciso 2 que: “Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”. 9. 2. Cosas incorporales: eran en concepto de Gayo (IG. 2. 13) cosas incorporales las que no podian ser tocadas (sunt quae tangit non possunt) y cuya existencia arrancaba del derecho, tales como una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo contraidas. Contandose tambien dentro de ellas las servidumbres rusticas y urbanas. En el inciso 3 del articulo 565 del Codigo Civil se lee que son cosas: “Incorporales las que consisten en meros derechos, como los creditos, y las servidumbres activas”, y en el articulo 576 se precisa que: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.

Los primeros, al tenor del articulo 577 inciso 1: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”, y los segundos, de acuerdo con el articulo 578: “Derechos personales o creditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicion de la ley, han contraido las obligaciones correlativas; como las que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. 10) Cosas simples y cosas compuestas. 10. 1. Cosas simples: eran aquellas que contenian un solo espiritu, como una oveja o un libro. 10. 2.

Cosas compuestas: eran las que sin perder su identidad componian conjuntos (universitates rerum), tales como un rebano, o una biblioteca. Las cosas compuestas podian ser consideradas como una unidad en un negocio juridico concreto. Ejemplo de este “genero de cosas” puede verse en el articulo 788 del Codigo Civil, a proposito de las obligaciones del usufructuario de ganados o rebanos. ¶ 2. DE LA POSESION DE LAS COSAS 8 § 3. POSSESSIO Y DOMINIUM: se ha dicho que el dominium se identificaba en el derecho romano con la cosa misma, en cuanto ella pertenecia a alguien, y que tal situacion era amparada por el ius civile mediante una accion in rem, la reivindicatio.

El contenido del dominium acabo por precisarse mediante la expresion legal uti frui habere possidere, cuyos tres primeros terminos hacian referencia a las diversas modalidades de aprovechamiento de las cosas, esto es, al uso, al disfrute, y a la disposicion y, por su parte, la expresion possidere indicaba la defensa de la tenencia de hecho de la cosa por medio de interdictos. Los juristas romanos precisaban expresamente que nada de comun tenia la posesion con el dominio (D. 41. 2. 12. 1), y ello era asi porque la possessio era entendida como un hecho, y en este sentido Paulo afirmaba que era ella “una cosa de hecho (res facti)” (D. 41. 2. 1. 3) y Ulpiano que ella “era un hecho (est enim facti)” (D. 41. 2. 29). La possessio no era un concepto unitario en el derecho romano, pues se distinguian con toda claridad una possessio pretoria y una possessio civilis, a las cuales debia agregarse una possessio naturalis. ) Etimologia: etimologicamente la voz possidere contenia la palabra sedere, esto es, “asentarse”, y aunque la particula pos es de significado dudoso, el sentido de possidere no podia ser mas que el de asentarse en una cosa, y de alli que la voz possessio signifique simplemente “asentamiento”, y a su vez, possessor era la persona asentada en una cosa, pues historicamente estos terminos solo se aplicaban respecto de los bienes inmuebles. Paulo en el libro XLIV de su comentario ad Edictum escribia que: “Como dice Labeon, la posesion fue llamada asi de ‘sede’, como ‘posicion’, porque naturalmente es tenida por quien esta en ella” (D. 41. 2. 1. pr. ). ) Juridicamente: la expresion possessio comenzo a ser utilizada en el lenguaje juridico para designar: a) la tenencia material de los inmuebles amparada por interdictos (possessio ad interdicta o “praetoria”); b) y de esta concepcion historicamente originaria derivo la nocion de possessio civilis en cuanto la tenencia de bienes inmuebles o muebles por parte de su dueno; c) para luego emplearse tambien la denominacion de possessio naturalis para hacer referencia a la simple tenencia de hecho de una cosa sin proteccion interdictal. Sobre la base anterior, genericamente se puede senalar que la palabra possessio designaba un poder fisico sobre una cosa corporal, de tal manera que possessor era la persona que tenia la disponibilidad fisica de la cosa corporal, con independencia del derecho a poseerla. Por todo lo anterior, la possessio se presentaba siempre como una situacion de hecho. ¶ 2. 1. DE LA ‘POSESION PRETORIA ’ O POSSESSIO AD INTERDICTA 9 § 4.

En terminos generales la ‘posesion pretoria’ o posesion interdictal era la que se encontraba amparada por interdictos, es decir, era la tenencia de una cosa que podia ser defendida mediante interdictos posesorios. Esta possessio era la originariamente considerada por los juristas, pues estrictamente hacia referencia a una especie de asentamiento de un particular en suelo publico (ager publicus), pues respecto de el no era posible adquirir el dominium privado. Supuesto lo anterior el pretor amparaba a quien se hallaba asi asentado en el ager publicus mediante un interdicto de caracter prohibitorio denominado uti possidetis, unico en cuya formula expresamente se empleaba la expresion possidere.

Sobre dicha base los juristas acabaron por extender la utilizacion de la palabra possessio a los bienes muebles, y se produjo un amplio desarrollo de la defensa mediante interdictos de una serie de situaciones de hecho semejantes a la de la persona asentada en una parcela del ager publicus, de tal manera, en epoca clasica, la proteccion interdictal con caracter prohibitorio abarcaba a los inmuebles (uti possidetis) y a los muebles (utrubi) cuya tenencia detentaba: a) b) c) d) Quien se presentaba como dueno, aunque luego se probare que no lo era. El vectigalista. El acreedor prendario. El secuestratario, es decir, el depositario sujeto a devolucion en el cumplimiento de cierto evento futuro. e) El precarista, en ciertos casos. La personas senaladas eran “poseedores interdictales” o “poseedores pretorios” en la medida en la cual retenian una cosa con independencia amparados por interdictos. § 5. INTERDICTOS POSESORIOS: eran aquellos interdictos mediante los cuales se defendia o amparaba la posesion frente a cualquier agresion, de modo que el estudio de esta especie de posesion, no es mas que el estudio de tales interdictos.

Los interdicta, en general, eran actos fundados en el imperio del magistrado, que no resolvian directamente una controversia, sino que simplemente contenian un supuesto de hecho y una prohibicion u orden del magistrado, dirigida a ambas partes o a una de ellas. En terminos generales, Gayo (IG. 4. 140 y 4. 142) senalaba que la principal distincion de los interdictos era entre: a) prohibitorios; b) restitutorios y; c) exhibitorios. a) Los interdictos “prohibitorios” eran aquellos en virtud de los cuales se prohibia o impedia realizar alguna cosa, v. gr. ejercer violencia contra quien posee sin vicios (D. 43. 17(16). 1). b) Los interdictos “restitutorios” eran aquellos que mandaban restituir alguna cosa, v. gr. restituir en la posesion a aquel que habia sido despojado con violencia (D. 43. 16. (15). 1. pr). ) Los interdictos “exhibitorios” eran los que ordenaban exhibir alguna cosa, v. gr. el que mandaba al padre exhibir a los liberi que se hallaban in potestate (D. 43. 30. (19). 1. pr. ). 10 En materia posesoria solo se daban interdictos prohibitorios o restitutorios, cuyas finalidades eran retener la posesion o recuperar la posesion perdida, de lo cual resultaba usual hablar de interdictos “retinendae possessionis” y de interdictos “reciperandae possessionis”, y asi Pedio, citado por Ulpiano, afirmaba que: “Toda controversia sobre la posesion se refiere o a que se nos restituya lo que no poseemos, o a que nos sea licito retener lo que poseemos” (Ulpiano, D. 43. 17. 4) Gayo (IG. 4. 43), movido por sus afanes didacticos y escolasticos, introducia un division tripartita de los interdictos posesorios, pues senalaba que los interdictos podian ser acordados: a) por causa de adquirir la posesion (adipiscendae possessionis causa); b) por causa de retener la posesion (retinendae possessionis causa) y; c) por causa de recuperar la posesion (reciperandae possessionis causa). Senalaba Gayo (IG. 4. 144) como ejemplo de los interdictos que se daban por causa de adquirir la posesion (adipiscendae possessionis causa) el que se daba al bonorum possessor cuyas palabras iniciales eran: Quorum bonorum. Esta triparticion ni es propiamente clasica, ni es exacta, pues los que Gayo senala como interdictos para adquirir la posesion (adipiscendae possessionis causa) no son interdictos que protejan la posesion, supuesto que su finalidad es procurar o conseguir la posesion.

Los interdictos ademas podian ser dobles (duplicia) o simples (simplicia), en atencion a si en ellos ambas partes actuaban como demandante y demandado a la vez, lo cual dependia de si la orden del pretor se dirigia a ambos o a uno solo de ellos (IG. 4. 156-161). De esta manera los interdictos que amparaban la posesion eran los siguientes: a) uti possidetis; b) utrubi; c) Unde vi; d) Unde vi armata; e) Quod precarium. a) Interdicto Uti possidetis: la formula de este interdicto recogida en el Edicto Perpetuo de Adriano era la siguiente: “Prohibo que se use de la fuerza para impedir a aquel de vosotros dos que al presente este en posesion de las casas de que se trata, sin violencia, clandestinidad ni precario, que la posea como al presente la posee”. Uti nunc eas aedes, quibus de agitur, nec vi, nec clam, nec precario, ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto.

De acuerdo con la citada formula este interdicto presentaba las siguientes caracteristicas: i) Era un interdicto que solamente amparaba la posesion de bienes inmuebles (aedes), pues como explicaba Ulpiano: “este interdicto fue escrito respecto al poseedor del suelo, a quien el pretor tenia como preferente en la posesion del suelo” (D. 43. 17. 1. 1), y se daba en favor no solo de quien poseia todo el fundo, sino tambien en pro de quien poseia una cierta parte (pro certa parte) o pro indiviso (Ulpiano, D. 43. 17. 1. 7). ii) Era un interdicto prohibitorio (vim fieri veto) para retener la posesion del inmueble (Uti nunc eas aedes… ab altero possidetis) (Ulpiano, D. 43. 17. 1. 1), ya que precisamente se da el 11 nterdicto para retener la posesion y que no se le haga violencia al que posee (Ulpiano, D. 43. 17. 1. 4). Eventualmente este interdicto podia servir para recuperar la posesion perdida (reciperandae possessionis), supuesto que como quien poseia con violencia, clandestinidad o precario no podia prevalecer respecto de aquel en contra del cual eran poseedores injustos, si era este quien les perturbaba en la posesion, no triunfarian en el procedimiento interdictal ya que su posesion no seria considerada debido a que estaba afectada por alguno de los vicios, y asi recuperaria la posesion. iii) Era un interdicto de los considerados “dobles” (duplicia), esto es, el pretor dirigia la orden a ambas partes (Ulpiano, D. 43. 17. 3. 1). v) La formula del interdicto contenia la “clausula de posesion viciosa”, es decir, solamente podia vencer en este interdicto quien no era poseedor violento, clandestino, ni precarista, respecto de su contraparte (nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero). iv. i) Escribia Ulpiano que se habia de definir que poseia con violencia el que, una vez expulsado el antiguo poseedor, obtenia la posesion adquirida por violencia, o el que venia dispuesto y preparado de modo que se auxiliara, contra las buenas costumbres, para que al entrar en la posesion no se le pudiera impedir (D. 43. 16. 1. 28). Recibe el Codigo Civil a la violencia como “Vicio” de la posesion en su articulo 709, y dice de ella en el inciso 1 del articulo 710 que: “Posesion violenta es la que se adquiere por fuerza”, con la precision de su inciso 2: “La fuerza puede ser actual o inminente”. iv. i) Poseia clandestinamente, como exp licaba Ulpiano, quien ingresaba furtivamente en posesion, ignorandolo aquel que el sospechaba que le habia de mover controversia y que el temia que se la promoviese (D. 41. 2. 6. pr. ), de manera tal que el momento que definia la clandestinidad era el del ingreso a la posesion, es decir, el del nacimiento de ella, pues como afirmaba Pomponio, adquiria clandestinamente la posesion aquel que, temiendo una futura controversia, ingresaba furtivamente en posesion, ignorandolo aquel a quien temia, de modo que, decia Ulpiano, debia investigarse no la razon de haber obtenido la posesion, sino el origen de haberla alcanzado (D. 41. 2. 6. pr. ). ?En que calidad posee aquel que, no poseyendo clandestinamente, se oculta para no ser descubierto como poseedor? (D. 41. 2. 6. pr. ).

Reconoce el Codigo Civil a la clandestinidad como un “vicio” de la posesion en su articulo 709, y la define en su articulo 713: “Posesion clandestina es la que se ejerce ocultandola a los que tienen derecho para oponerse a ella”. iv. iii) El ya citado Ulpiano decia que era precario lo que al que lo pide con ruegos (quod precibus petenti) se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedio (D. 43. 26. 1. pr), pues quien concedia en precario entregaba como si hubiera de recobrar tan pronto como le pluguiere extinguir el precario (D. 43. 26. 1. 2), y de esta manera se consideraba que tenia en precario aquel que habia alcanzado la posesion de una cosa corporal o de un derecho, por la sola causa de haber dirigido suplicas y haber impetrado que le fuera permitido poseer o usar (D. 43. 26. 2. 3).

En este sentido el inciso 2 del articulo 2195 del Codigo Civil senala que: “Constituye tambien precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueno”. La clausula de poseer nec vi, nec clam, nec precario era relativa, en la medida que unicamente se consideraba respecto de la otra parte (ab altero), de tal manera que solo importaba cuando 12 se habia adquirido la posesion respecto de la contraparte por medio de violencia, clandestinamente, o en precario, y a este poseedor vicioso se le daba el nombre de iniustus possessor. Asi Venuleyo podia afirmar que contra los extranos suele aprovechar la posesion viciosa (D. 43. 2. 3) y por ello, por ejemplo, quien poseia un fundo como precarista podia recurrir al interdicto Uti possidetis en contra de cualquiera que le perturbare, salvo en contra de aquel que le habia concedido el fundo, precisamente porque solo respecto de el era iniustus possessor, en cuanto poseia como precarista (D. 43. 26. 17). v) Como consecuencia de todo lo anterior, prevalecia en este interdicto aquella parte que estaba en posesion libre de vicios respecto de la otra, de quien se quejaba que le embarazaba o perturbaba para que continuara en posesion de la cosa. b) Interdicto Utrubi: la formula de este interdicto era la siguiente segun el Edicto Perpetuo: “Prohibo que se impida por la violencia que el esclavo del cual se trata, sea llevado por quien lo tuvo durante la mayor parte de este ano sin violencia, clandestinidad ni precario”.

Utrubi hic homo quo de agitur maiore parte huiusce anni nec vi, nec clam, nec precario ab altero fuit, quo minus is eum ducat vim fieri veto. (Vease en este parrafo apartado v). Las caracteristicas de este interdicto, conforme a su formula, eran las siguientes: i) Solo amparaba la posesion de los bienes muebles (homo) (D. 43. 31. 1) ii) Era un interdicto prohibitorio (vim fieri veto) para retener la posesion del bien mueble. Eventualmente este interdicto podia servir para recuperar la posesion perdida (reciperandae possessionis). iii) Era un interdicto de los considerados “dobles” (duplex), esto es, el pretor dirigia la orden a ambas partes. iv) En este interdicto prevalecia aquel de los dos que hubiera estado en posesion de la cosa por mas tiempo durante el ultimo ano. Para el alculo del tiempo cada una de las partes podia unir al que llevaba de posesion el tiempo de posesion de su predecesor, por ejemplo, la de aquel a quien habia comprado la cosa (Accessio temporis). En el Codigo Civil esta regla se recibe en el articulo 717, y con expresa referencia a las acciones posesorias en el articulo 920 inciso final, naturalmente extendidas en sede de prescripcion adquisitiva de acuerdo con sus articulos 2500 y 2501. v) En la reconstruccion de la formula de este interdicto realizada por Lenel en su Palingenesia del Edicto Perpetuo, se incluia la “clausula de posesion viciosa”, pero en el Digesto (D. 43. 31. 1. pr. ) no se la incluia, ni menos en Gayo (IG. 4. 160), aunque el mismo en otro pasaje (IG. 13 4. 50) mencionaba una excepcion de posesion viciosa semejante a la del interdicto uti possidetis, y lo mismo se observaba en las Pauli Sententiae (5. 6. 1). D’Ors considera que es improbable que se incluyera la clausula nec vi, nec clam, nec precario, supuesto que en la formula no se mencionaba la palabra possidere, y ultimamente Guzman Brito trae la formula con la clausula. La formula conservada en el Digesto (D. 43. 31. 1. pr. ) era la siguiente: Utrubi hic homo quo de agitur maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat vim fieri veto. En terminos semejantes Gayo (IG. 4. 160) daba como formula de este interdicto la siguiente: Utrubi hic homo de quo agitur maiore parte huius anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto.

Con referencia a la presencia de la clausula nec vi, nec clam, nec precario Gayo al explicar el interdicto respecto de cosas muebles (IG. 4. 150) escribia: si vero de re mobili, eum potiorem esse iubet, qui maiore parte eius anni nec vi nec clam nec precario ab adversario possiderit, y al tratar de la accessio temporis en el interdicto utrubi (IG. 4. 151) volvia a hacer esta mencion: Sed in UTRUBI interdicto non solum sua cuique possessio prodest, sed etiam alterius quam iustum est ei accedere… Sed et si vitiosam habeat possessionem, id est aut vi aut clam precario ab adversario adquisitam, non datur accessio. En el mismo sentido las Pauli Sententiae (5. 6. ) al tratar del interdicto utrubi decian: Et in altero vero potior est, qui redditi interdicti tempore nec vi nec clam nec precario possedit. c) Interdicto Unde vi: la formula de este interdicto segun el Edicto Perpetuo era la siguiente: “Restituiras a aquel en el lugar y en las cosas que tenia de donde tu o tus esclavos o tu procurador en el transcurso de este ano le habeis expulsado, supuesto que aquel poseia respecto de ti sin violencia, clandestinidad ni precario”. Unde in hoc anno tu illum vi deiecisti aut familia aut procurator tuo tua deiecit, cum ille possideret, quod nec vi nec clam nec precario a te possideret, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas. Las caracteristicas de este interdicto segun a precitada formula eran las siguientes: i) Era un interdicto restitutorio (restituas), y por ello mediante el se podia recuperar la posesion perdida (recuperandae possessionis) respecto de los bienes inmuebles, puesto que: “Se propone este interdicto para el que fue expulsado a la fuerza; porque fue muy justo auxiliar al expulsado a la fuerza , y por ello se propone este interdicto para recuperar la posesion” (Ulpiano, D. 43. 16. 1. 1), precisandose, pues, que “este interdicto no se refiere a toda violencia, sino a los que son expulsados de la posesion” (Ulpiano, D. 43. 16. 1. 3), y no se considera expulsado mas que aquel que posee (D. 43. 16. 1. 23)..

Este interdicto se referia unicamente a los que eran expulsados del suelo, por ejemplo de un fundo o de un edificio (D. 43. 16. 1. 3), y asi tambien comprendia a quienes eran expulsados de una cosa adherida al suelo (D. 43. 16. 1. 4), como por ejemplo de una casa de madera (D. 43. 16. 1. 8), como tambien no podia dudarse que este interdicto procedia respecto de las cosas que hubiera en el fundo o en el edificio del cual el poseedor habia sido expulsado (D. 43. 16. 1. 6). Por lo anterior, era claro, que no procedia este interdicto respecto de los bienes muebles, porque en dicho caso competia la actio furti o la de vi bonorum raptorum, o la ad axhibendum (D. 43. 16. 1. 6).

Naturalmente tambien competia este interdicto en favor de aquel que poseia por medio de otros, de modo que si un esclavo, un procurador o un colono eran expulsados, procedia el interdicto en favor de aquel en cuyo nombre poseian, incluso aunque este ignorara que habian sido expulsados (D. 43. 16. 1. 22), y lo mismo podia 14 decirse del colono de un colono o del inquilino de un inquilino (D. 43. 16. 20), regla esta que es recibida en el articulo 712 del Codigo Civil. ii) Era de caracter simple, porque la formula interdictal se dirigia solo a una de las partes. iii) Este interdicto se concedia en favor de aquel que habia sido expulsado (deiectum) por medio de la violencia (vi expulsum).

Escribia Ulpiano que se habia de definir que poseia con violencia el que, una vez expulsado el antiguo poseedor, obtenia la posesion adquirida por violencia, o el que venia dispuesto y preparado de modo que se auxiliara, contra las buenas costumbres, para que al entrar en la posesion no se le pudiera impedir (D. 43. 16. 1. 28). Se discutia si debia tratarse solo de violencia corporal o si tambien de la ‘intimidacion’. Labeon opinaba que se consideraba que era expulsado aquel que hubiera huido aterrado por miedo a una turba, pero Pomponio decia que no tenia lugar la violencia sin violencia corporal, y Ulpiano estimaba que debia considerarse que fue expulsado por la fuerza aquel que huia al dirigirse otros en su contra si estos ocupaban por la fuerza la posesion (D. 43. 16. 1. 29) iv) La violencia reprimida por este interdicto era la ejercida or el demandado o por su familia o por su procurador (tu illum vi deiecisti aut familia aut procurator tuo tua deiecit). a) La formula interdictal decia “tu expulsaste” (tu deiecisti), y ello era asi porque con la palabra “expulsaste” se hacia referencia solamente a la persona de quien expulso (D. 43. 16. 11). b) Supuesto lo anterior fue necesario incluir la expresion “o expulso tu familia” (aut familia deiecit) (D. 43. 16. 1. 11) y con ella se comprendia a sus esclavos (D. 43. 16. 1. 16) y a quienes se tenia en lugar de esclavos (D. 43. 16. 1. 18). c) Pero tambien se considero que expulsaba aquel que habia mandado u ordenado que alguien fuera expulsado, porque poco importaba que alguien expulsara por su propia mano o por medio de otro (D. 43. 16. 1. 2), pero en este supuesto debia distinguirse, segun la opinion de Sabino: i) si quien habia expulsado era el verdadero procurador, en cuyo caso el interdicto se podia ejercitar en contra del procurador o de su ‘procurado’, y el uno se eximia por el otro, pero solo despues de haber pagado la estimacion de la causa y; ii) si quien habia expulsado era un ‘falso procurador’, naturalmente el interdicto solo procedia contra este y no contra el principal (D. 43. 16. 1. 13), a menos que este ultimo hubiera ratificado el hecho de haber expulsado, pues se estimaba que tal ratificacion se comparaba con el mandato (D. 43. 16. 1. 14). El Codigo Civil recibe esta regla en el inciso 2 de su articulo 712. ) La formula de este interdicto contenia la “clausula de posesion viciosa”, por lo tanto para prevalecer en el, quien lo entablaba no debia ser poseedor violento, clandestino o precarista respecto de la otra parte. Asi, si alguien poseia con violencia respecto de otro podia recurrir al interdicto si era expulsado por un tercero (D. 43. 16. 1. 30). vi) La orden interdictal era: “restituiras alli y las cosas que tuvo alli entonces”, de tal manera, el poseedor expulsado debia recuperar la posesion perdida del inmueble y cualquier dano que 15 hubiera experimentado por el hecho de haber sido expulsado (D. 43. 16. 1. 31), comprendiendose en la restitucion los frutos (D. 43. 16. 1. 40) y los demas provechos o utilidades (D. 43. 1. 16. 41). ) La expresion “y las cosas que tuvo” se entendia que comprendia todas las cosas y no solo las que eran propias del expulsado, y asi tambien comprendia las que detentaba como poseedor natural, por ejemplo las cosas depositadas, o entregadas en como dato o en prenda, o en arrendamiento (D. 43. 16. 1. 33). b) La palabra “entonces” precisaba que se traba de las cosas que alli habia “entonces”, es decir, en el momento de la expulsion, por lo tanto tambien comprendia a las que hubieran dejado de estar despues de la expulsion, como por ejemplo si hubieran muerto los esclavos o el ganado que alli estuvo (D. 43. 16. 1. 34). c) La palabra “alli” impedia que alguno quisiera comprender bajo el interdicto aquellas cosas que no tuvo “alli” (D. 43. 16. 1. 7), entendiendose que ella significaba no el rincon concreto en el cual se encontraba, sino a toda la posesion de la que habia sido expulsado (D. 43. 1. 16. 38). d) En cuanto a los frutos, quedaban comprendidos en el interdicto todos los que se hubieren generado desde el dia de la exp ulsion, tanto los producidos por el inmueble como por las cosas muebles que habia en el (D. 43. 16. 1. 40). vii) Una vez transcurrido el ano de la deiectio el poseedor afectado por ella solo podian contar con acciones in factum que se daban solamente por el enriquecimiento, y que tambien podian dirigirse contra los herederos de quien habia expulsado (D. 43. 16. 1. 48). ) Interdicto De vi armata: la formula de este interdicto era la siguiente: “En el lugar de donde tu, con violencia de una banda de hombres armados, expulsaste o tus esclavos o tu procurador expulsaron a aquel y en toda las cosas que ahi tenia, lo restituiras”. Unde tu illum vi hominibus coactis armatisve deiecisti aut familia tua aut procurator tuo diecit, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas. Las caracteristicas de este interdicto de acuerdo a la formula transcrita eran los siguientes: i) Amparaba al poseedor de bienes inmuebles. ii) Era un remedio posesorio destinado a recuperar la posesion y era restitutorio de caracter simple. ii) Se podia recurrir a el en aquellos casos en los cuales el poseedor de un inmueble habia sido expulsado con violencia de hombres armados. La expresion expulsado por la fuerza de las armas se entendia en relacion con la palabra “armas”, que eran todas las cosas arrojadizas, esto es, tambien los palos y las piedras, y no solo las espadas, lanzas y frameas (D. 43. 16. 2. 2), bastando con que fueren armados, pues tambien se entendia expulsado por la fuerza de las armas el poseedor que huia atemorizado frente a aquellos que iban armados en su contra, “porque basta el terror de las armas para que se considere que expulsaron por la fuerza de las armas” (D. 43. 16. 2. ), entendiendose tambien que expulsaban por la fuerza de las armas aquellos que originariamente habian llegado 16 sin armas, pero durante la lucha por desposeer tomaron palos o piedras (D. 43. 16. 2. 4); y lo mismo se entendia cuando aquellos que sin armas habian invadido la posesion impedian armados que el poseedor ingresara a su fundo (D. 43. 16. 2. 8). iv) Carecia de la “clausula de posesion viciosa”, por lo tanto incluso podia recurrir a el el precarista que hubiera sufrido una expulsion con violencia armada. Asi si alguien habia sido expulsado con la fuerza de las armas, en virtud de este interdicto recuperaba el fundo y las cosas muebles que en el habia, aunque lo poseyera con fuerza o clandestinamente o en precario (D. 43. 16. 14). ) En este interdicto no se incluia la restriccion de la anualidad. e) Interdicto Quod precario: su formula era la siguiente: “Lo que de aquel tienes en precario, o que con dolo malo dejaste de tener, acerca de lo que aqui se trata, a aquel se lo restituiras”. Quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas. Escribia Ulpiano que era precario lo que al que lo pide con ruegos (quod precibus petenti) se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedio (D. 43. 26. 1. pr), pues quien concedia en precario entregaba como si hubiera de recobrar tan pronto como le pluguiere extinguir el precario (D. 43. 26. 1. ), y de esta manera se consideraba que tenia en precario aquel que habia alcanzado la posesion de una cosa corporal o de un derecho, por la sola causa de haber dirigido suplicas y haber impetrado que le fuera permitido poseer o usar (D. 43. 26. 2. 3). Las caracteristicas de este interdicto eran las siguientes: i) Era un remedio posesorio destinado a recuperar la posesion de bienes muebles e inmuebles (D. 43. 26. 4. pr). ii) Era de caracter simple y restitutorio (D. 43. 26. 2. 1). iii) Este interdicto se concedia al dueno que habia entregado una cosa en precario (precario dans) contra quien la tenia (habens) para que ella le fuera restituida, porque le competia al que queria revocar el precario, ya que era equitativo por naturaleza que uno usara de la liberalidad de otro solo en tanto este quisiera, y que pudiera revocarla cuando cambiaba de voluntad (D. 43. 26. 2. 2). v) No se incluia en su formula la “clausula de posesion viciosa”, precisamente porque se suponia que el precarista contra quien se dirigia era ya un possessor iniustum. 17 v) Contenia una clausula especial que hacia referencia al hecho eventual de haber el precarista dejado de poseer dolosamente la cosa, para que en este caso el precarista recuperara la cosa y la restituyera o para que si no tenia como recuperarla pagara el valor de la posesion. ¶ 2. 2. DE LA POSESION CIVIL DE LAS COSAS § 6. La posesion civil de una cosa era la tenencia como dueno, con independencia de que el poseedor fuera dueno o no. Basicamente pues, la posesion civil es la posesion del dueno o de quien se tiene por tal.

De este modo la possessio civilis venia a ser un complemento del dominio, en la medida en que el poseedor civil que no era dueno, pero que poseia como dueno, podia adquirir el dominio de la cosa poseida mediante la usucapio, y del mismo modo, el poseedor civil que habia perdido su posesion podia recuperarla de manera independiente mediante la accion reivindicatoria si era dueno o mediante la accion publiciana si no era dueno. La possessio civilis es, ante todo, la posesion del dueno, pero tambien podia ser la posesion de quien no era dueno pero que aparecia como tal, con independencia de que lo fuera o no. En este ultimo caso la apariencia de dominio se presentaba porque quien tenia la cosa en su poder podia invocar un razon que justificaba su tenencia.

Tales razones justificativas de su tenencia eran las mismas que justificaban la tenencia del dueno, aunque en este caso concreto no fuera dueno, y eran tecnicamente llamadas causa de posesion (causa possessionis) y en la epoca postclasica titulo (titulus). Esta terminologia postclasica es la que ha conservado nuestro Codigo Civil, vide articulos 701 al 706, 2510. De esta manera un concepto general de la possessio civilis era el de la tenencia de una cosa amparada en una causa de posesion, y que en el evento de su perdida podia ser recuperada de manera autonoma mediante la reivindicatio (si el poseedor civil era el dueno) o mediante la actio publiciana (si no era dueno).

Asi pues, la possessio civilis se oponia a la possessio naturalis, que era la de aquel que no podia invocar una causa possessionis y, en consecuencia, en caso alguno iba a adquirir el dominio fundado en el transcurso del tiempo mediante la usucapio, ni menos, salvo casos excepcionales, podia el poseedor natural recuperar autonomamente la tenencia material perdida. § 7. CAUSAE POSSESSIONIS: la calificacion juridica de una posesion como possessio civilis estaba determinada por la existencia de una causa de posesion. La causa de posesion era un acto o hecho tipico que objetiva y abstractamente estaba dirigido a fundar la adquisicion del dominio de las osas, con independencia de que la adquisicion del dominio se hubiera producido o no, pues si se produjo el efecto dominical el poseedor civil sera 18 ademas dueno de la cosa, y si no se produjo sera simplemente poseedor civil con la posibilidad de llegar a ser dueno mediante la usucapio. En el derecho romano de la epoca clasica las causas de posesion constituian una serie tipica de los citados actos o hechos destinados a obtener el dominio de las cosas y, de este modo, para que una tenencia fuera calificada de possessio civilis debia, al menos, concurrir una causa possessionis, supuesto que se podia ser poseedor civil de una cosa por varias causas ( Ex plurimis causis possidere eandem rem possumus).

Escribia Paulo que habia tantos generos de posesion cuantas causas de adquirir aquello que no era nuestro, por ejemplo como comprador (pro emtore), como donado (pro donato), como legado (pro legato) como dote (pro dote), como heredero (pro herede) como dado en noxa (pro noxae dedito), o como suyo (pro suo), pero esto no significaba que hubiera multiples generos de poseer, sino uno solo y diversas especies (D. 41. 2. 3. 21). El mismo Paulo advertia que: “podemos poseer una misma cosa por muchas causas”, y asi, por ejemplo, quien ha usucapido una cosa, que compro de un vendedor no dueno, la posee pro emptore y pro suo, es decir, era posible una acumulacion de causas de poseer, y aqui una de las diferencias entre la osesion y el dominio, pues mientras este ultimo “no se puede alcanzar sino por una sola causa, asi podemos poseer no solo en virtud de una sola causa” (D. 41. 2. 3. 4), regla esta que se mantiene en nuestro Codigo Civil, cuyo articulo 701 senala que: “Se puede poseer una cosa por varios titulos”. Las causas de posesion eran las siguientes: a) pro suo; b) pro possessore; c) pro emtore; d) pro donato; e) pro herede; f) pro legato; g) pro derelicto; h) pro soluto; i) pro dote; j) pro creditore; k) pro noxae deditio); l) en cierto caso la adiudicatio y; ll) la transactio. Si bien era posible la “acumulacion de causas” posesorias, era inadmisible que un poseedor cambiara ‘subjetivamente’ la causa en virtud de la cual poseia, pues como escribia Paulo (D. 41. 2. 3. 9) se hallaba establecido desde antiguo el principio conforme al cual nadie podia cambiarse a si mismo la causa de su posesion (nemimem sibi ipsum causam possessionis mutare posse), pero nada impedia que quien poseia fundado en una causa no posesoria luego pasare a poseerla basado en una causa que derivaba de una acto distinto, y por ello escribia Marcelo que: “Lo que estaba escrito por los antiguos, en cuanto a que nadie puede cambiarse a si mismo la causa de la posesion, es creible que se penso respecto de aquel que, estando en posesion con el cuerpo y con el animo, determino solamente poseer la cosa por otra causa, y no si alguno, habiendo dimitido la antigua posesion, quisiera alcanzar de nuevo por otra causa la posesion de la misma cosa” (D. 41. 2. 19. ), y por ello, no habia cambio de causa posesoria cuando aquel que poseia una cosa en deposito o en comodato, la recibia luego de su depositante o comodante porque este se la vendia o donaba (D. 41. 2. 3. 20). a) Pro suo: era esta la causa mas generica de posesion porque se fundamentaba en el hecho de ser dueno, vale decir, el poseedor poseia una cosa como suya (pro suo) o como propia precisamente porque era dueno de ella. Escribia Ulpiano que: “La posesion pro suo (‘como cosa propia’) es aquella en la que pensamos que se adquiere para nosotros el dominio, y poseemos por causa por la cual se adquiere para nosotros el dominio” (D. 41. 10. 1. pr. ).

Asi, pues, el dueno siempre poseia civilmente pro suo, y en igual situacion se encontraba aquel que poseia cosas que carecian de dueno, y que por tal razon normalmente adquiria, junto a la 19 posesion civil, el dominio mediante la occupatio, o alguna especie derivada de ella, y tal sucedia, por ejemplo, con aquellas cosas que se cogian del mar, en la tierra o en el aire (res nullius), el botin de los enemigos capturado por privados ( hostiles), lo acrecido a un predio por el res aluvion de un rio (aluvio), los frutos, o la nueva especie (nova specie), y en todos estos casos la unica causa que justificaba la posesion civil era la pro suo. Los ejemplos pueden verse en D. 41. 2. 3. 21 y D. 41. 10. 2.

En el derecho codificado esta causa desaparece y por ello los autores suelen senalar que la “ocupacion” obra como “titulo” y “modo de adquirir” en relacion con las cosas que carecen de dueno (art. 606) Pero tambien era posible poseer pro suo cuando se tenia materialmente una cosa sin ser el verdadero dueno, es decir, si alguien tenia una cosa sin ser dueno, pero de hecho la tenia como suya tambien se decia que la poseia pro suo, pero en este caso para que pudiera presentarse la causa era indispensable que el poseedor creyera que la cosa era suya, que lo habia sido, o que pudo haberlo sido, de tal manera que si se sabia que la cosa no podia pertenecerle no operaba la causa pro suo.

Asi, por ejemplo, escribia Pomponio que: “Me entregaste un esclavo, que falsamente creias que me lo debias en virtud de una estipulacion; si yo hubiese sabido que nada me debias, no lo usucapire, porque si no lo se es mas verdadero que lo usucapire; porque la misma entrega, hecha por causa que estimo que es verdadera, basta para hacer que yo posea como mia propia (pro suo) la cosa que se me entrego, y asi lo escribio Neracio, y lo tengo por verdadero” (D. 41. 10. 3), precisamente porque, como queda dicho, se posee pro suo “cuando juzgamos que se adquirio para nosotros el dominio” (D. 41. 10. 1. pr. ), de manera que si sabe que ha recibido la cosa de quien no es dueno (a non domino) no tiene lugar esta specie de posesion, y asi quien compro una esclava, creyendo haberla adquirido de su dueno, no posee pro suo el parto de dicha esclava si antes del nacimiento supo que la esclava era ajena, pues en dicho caso poseeria clandestinamente, y no puede poseerse a un mismo tiempo pro suo y con clandestinidad (D. 41. 10. 4. pr. ). Esta causa solia acumularse a alguna de las demas, pues ya queda dicho que Ex plurimis causis possideri eandem rem possumus. El ya citado Ulpiano explicaba que se poseia “por la causa por la cual se adquiere, y ademas como cosa propia” (D. 41. 10. 1. pr. ), por ejemplo, el comprador poseia por causa de la compra (pro emtore) y ademas como cosa propia (pro suo), y en el caso de las cosas donadas o legadas, se poseia pro donato o pro legato y ademas pro suo.

Precisamente por la posibilidad de acumularse las causas de posesion, la causa pro suo adquiria real utilidad cuando, por alguna razon, la otra causa que concurria junto a ella no producia el efecto normal de justificar la tenencia material de la cosa como una tenencia posesoria. Un ejemplo de esta situacion lo daba Pomponio cuando afirmaba que: “Lo que no haya sido legado, sino que haya sido entregado equivocadamente por el heredero, esta determinado que sea usucapido por el legatario, porque lo posee pro suo” (D. 41. 10. 4. 2). En este caso, si bien existe una causa (pro legato) ella no puede operar para justificar la posesion civil, pues se referia a una cosa distinta de aquella que fue entregada por el heredero al legatario, de modo que aqui si cobraba importancia la causa pro suo porque el legatario poseia ‘como suya’ la cosa que equivocadamente le fue entregada. 20

Distinto del anterior, era el caso de la llamada “causa putativa”, es decir, de aquella que el poseedor creia que existia, pero que realmente no era tal, por ejemplo, si alguien creia que tenia una cosa porque ella fue comprada por un esclavo suyo, cuando en realidad dicho esclavo nunca la habia comprado (D. 41. 10. 5. 1), es decir, aqui creia falsamente el poseedor que existia la causa pro emtore, pero objetivamente ella no existia, de tal manera que no era poseedor civil fundado en la causa pro emtore, pero debido a la posibilidad de la acumulacion de causas, era poseedor civil pro suo, precisamente porque habia tal posesion cuando se juzgaba que se habia adquirido el dominio (D. 41. 10. 1. pr. ).

Debe advertirse si que en este caso, una cuestion era la posibilidad de poseer civilmente pro suo fundado en la existencia de una “causa putativa”, y otra, muy distinta, era la de si era posible adquirir por usucapio aquella cosa asi poseida, pues se aplicaba el principio expresado por Paulo conforme al cual la causa de la posesion es distinta de la causa de la usucapion (D. 41. 4. 2. 1: “Separata est causa possessionis et usucapionis… ”). Hubo, respecto de esta ultima cuestion opiniones distintas en la jurisprudencia romana. En efecto, Neracio afirmaba que aquello que alguien poseia estimando que era suyo, podia adquirirlo por usucapio, aunque hubiera sido falsa su creencia, si bien agregaba que ello debia entenderse “de modo, que el error probable no obste a la usucapion del que posee, como si yo poseyera una cosa porque estimara falsamente que la compro un esclavo mio, o de aquel en cuyo lugar sucedia por derecho de herencia, porque es tolerable el error en la ignorancia de un hecho ajeno” (D. 41. 10. 5. ); y frente a tal opinion (que no prevalecio), Celso, citado por Ulpiano, sostenia que: “yerran los que estimen que el que hubiera alcanzado de buena fe la posesion de una cosa puede usucapirla (pro suo); y que nada importa que la hubiera o no comprado, o que le hubiera sido o no donada, si estimare que la compro o le fue donada, porque la usucapio no vale ni poseyendo pro legato, ni pro donato, ni pro dote, si no hubiera ninguna donacion, ninguna dote, ni ningun legado” (D. 41. 3. 27), de tal manera que la causa pro suo no podia justificar la usucapio en defecto de una “causa putativa”. El Codigo Civil, expresamente senala en el numero 4? de su articulo 704 que no es justo titulo: “El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. ”. b) Pro possessore: esta causa se presentaba ormalmente cuando no podia invocarse ninguna otra, y era aquella que se limitaba genericamente a indicar que se detentaba materialmente la cosa “como poseedor” (pro possessore). Asi Ulpiano escribia que habia tal posesion cuando: “el que es interrogado por que posee, haya de responder porque poseo (quia possideo)” (D. 5. 3. 12), pudiendo omitir cualquier otra causa que justificare su posesion, e incluso cuando no podia alegar ninguna otra causa (D. 5. 3. 13). Al igual que en el caso de la posesion pro suo esta causa podia acumularse a otras, y asi Ulpiano afirmaba que a todas las causas (en verdad, dice titulis) adhiere y va como unido el de pro possessore (D. 5. 3. 13. 1).

La causa pro possessore realmente adquiria importancia en dos situaciones, a saber, a) cuando el poseedor por algun defecto no era dueno y no podia invocar ninguna otra causa y, b) cuando las causas que se presentaban adolecian de vicios. a) Por ejemplo, si alguien adquiria una cosa de alguien, a sabiendas de que no le pertenecia a quien del que adquiria (a non domino), no podia fundar su posesion en la causa pro suo, porque esta no procedia 21 cuando se sabia que la cosa era ajena, pero si podia justificar su posesion en la causa pro possessore, pues como afirmaba Ulpiano: “Pero posee pro possessore el poseedor de mala fe” (D. 5. 3. 11. 1). b) Si alguien, a sabiendas, compraba algo a un furioso, no podia invocar la causa pro emtore, pues no habia compra (nulla), ni la pro suo, pero si poseia pro possessore. Este y otros ejemplos en D. 5. 3. 13. 1; 41. 2. 16. ) Pro emtore: esta causa era la