Derecho economico, la oferta y la demanda

Relacion entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo Maria Elena Moreira CONTENIDO I. INTRODUCCION II. Nocion, Fundamentacion y ambito del Derecho Natural y del Derecho Positivo III. Diferentes corrientes y argumentacion del Derecho Natural y del Derecho Positivo IV. Juicio Critico Personal BIBLIOGRAFIA I. INTRODUCCION

Aceptado como evidente el principio de que el hombre permanentemente vive en sociedad, la aparicion de una norma o regla juridica que regule sus relaciones con los demas seres y consigo mismo, ha sido la obra permanente y esencial de la organizacion social y politica en que vive, en cumplimiento de su fin categorico y especifico determinado en la declaracion y realizacion del Derecho.

El Derecho puede ser apreciado subjetiva u objetivamente, segun lo que se tome, respectivamente, como una «facultad inviolable de dar, exigir, hacer o no alguna cosa» (Derecho Natural), o como «un orden de leyes que rigen a la voluntad para el cumplimiento del bien, manteniendo la armonia en las relaciones del hombre con la sociedad, por medio de la coaccion», llamandose entonces Derecho Positivo.

El analisis de estas definiciones nos pone de manifiesto inmediata mente los dos mundos, como si dijeramos en que se desenvuelve toda accion humana: el moral, que tiene como precepto

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y contenido los propios dictados de la conciencia individual y social; y, el juridico cuyas jurisdiccion y orbita se determinan en la ley. II. NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO NATURAL Y DEL DERECHO POSITIVO II. 1. NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO NATURAL II. 1. 1. Nocion

El tratadista Rodriguez Cepeda define al Derecho Natural como la «ciencia racional que partiendo de principios ciertos y evidentes demuestra con la sola lumbre de la razon los deberes y derechos que corresponden a los hombres en virtud de su propia naturaleza. » Es decir, deberes y derechos subjetivos naturales que tiene el hombre, individual y socialmente considerado. Estos deberes y derechos, son los que corresponden a las personas indistintamente, por su misma condicion de tal, sin exclusion de edad, sexo, estado o nacionalidad.

Son inherentes a la propia naturaleza del ser humano. Se establecen por su calidad de miembros de la sociedad en general y se fundamentan en lo que los romanos definieron como el «Derecho de Gentes». Otra definicion del Derecho Natural, de manera general podria ser como conjunto de potestades juridicas o derechos Innatos que corresponden al hombre por tener una naturaleza libre y racional. Otros autores senalan que el Derecho Natural tiene su fuente de origen en Dios, y es tomado por los hombres porque Dios lo ha colocado en ellos.

Es innato al ser humano y se lo puede conocer a traves de la razon. Es indudable pues, que la frase Derecho natural designa una realidad, tanto en el orden subjetivo como en el objetivo del Derecho, identificandolo algunos autores con la «Filosofia del Derecho», como ciencia que, partiendo de principios evidentes, investiga los derechos de la naturaleza humana, considerada en la integridad de sus relaciones esenciales y en su desarrollo natural. II. 1. 2. Fundamentacion del Derecho Natural. –

El Derecho Natural se fundamenta en la naturaleza humana y en la esencia de las cosas. Las diferentes corrientes filosoficas juridicas en su mayoria estan de acuerdo en este fundamento, aunque difieren en la concepcion misma y en el ambito de aplicacion de es la fundamentacion. Esta naturaleza humana podria establecerse en tres puntos basicos: • La vida humana, la integridad personal (instinto de conservacion) • La propagacion y conservacion de la especie (expresadas en el matrimonio y en la familia). • Vivir en sociedad (El hombre es un ser eminentemente social).

Estos principios basicos se desarrollan en las normas morales basicamente. Todos los hombres tienen derecho a la vida, a la propiedad. Asi, pues, se definen a los derechos naturales como los principios superiores que provienen de la divinidad y de la razon humana, y que son inmutables e Innatos al hombre. Estos principios sirven de fundamento al Derecho Positivo. En sintesis, el Derecho Natural busca hacer el bien y evitar el mal. Corresponde a las exigencias de la naturaleza racional y social del hombre.

Como sostiene LECLERQ: «El Derecho Natural designa a algun sector del orden juridico, constituido por normas, derechos y relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del hombre. » La existencia del Derecho Natural se prueba facilmente por la razon misma. Para muchos autores escolasticos. Dios, creador providente y ordenador de todas las cosas, no seria tal si no hubiese senalado a los diversos seres principios directivos de sus acciones, ciertas normas, ajustadas a su naturaleza moral y libre, y cuya observancia le lleve a la consecucion de su destino.

Esa participacion de la razon eterna que rige todas las cosas y las encamina, en la medida correspondiente a cada una, es el Derecho Natural, para estos autores. Se llama natural, porque como ya hemos dicho, esta inscrito en la naturaleza racional del hombre; porque este puede descubrirlo con las luces de su razon; porque para su cumplimiento le bastan, en principio, las solas fuerzas que residen en aquella naturaleza; y, en fin, porque ese derecho tiene en el bien humano temporal, su razon de ser y su medida.

El fundamento del Derecho Natural, implica en sintesis, dos aspectos: • Que todo derecho supone como sujeto propio un ser racional y libre y, • Que existen en el hombre instintos legitimos e ilegitimos, admitiendose como derecho solamente lo que dictan los instintos legitimos, para lo que sera preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la razon, para distinguir estos de los ilegitimos.

En definitiva, se puede considerar al Derecho Natural como un derecho inmutable y universal que realiza en su maxima y ultima expresion las instituciones juridicas que el Derecho positivo no consigue realizar, mas que aproximadamente segun los tiempos y lugares; tambien lo consideran otros tratadistas como el Derecho mas perfecto que existe en cada momento de la evolucion juridica, pero desarrollandose paralelamente con el Derecho positivo y evolucionando con el.

El Derecho natural debe ser inmutable y universal, ya que la naturaleza humana permanece siempre la misma y es igual en todos los hombres. II. 1. 3. Ambito del Derecho Natural Siendo los actos juridicos actos humanos y viviendo el hombre en sociedad (el orden juridico se compenetra con el orden social) el Derecho Natural o «Filosofia del Derecho» para otros, habra de sostener tambien estrechas relaciones con: • Con las ciencias morales, relaciones que seran fundamentalmente las mismas que existen entre la moral y el derecho. • Con las ciencias sociales.

Sociologia, Economia Politica y social, etc. Ademas, si el Derecho Natural investiga los derechos de la naturaleza humana considerada esta en la integridad de sus relaciones esenciales, es claro que habra de abarcar las tres clases de relaciones, que el hombre puede tener, a saber: con Dios, consigo mismo y con sus semejantes. Todas ellas son fuentes directas o indirectas de deberes y derechos. Los romanos conocian al Derecho natural con el nombre de Ius Gentium (Derecho de Gentes) y se lo consideraba y respetaba como inherente a su calidad de persona.

Se lo divide en individual, como los referentes a las personas; y social, como los de agremiacion, sindicalizacion y asociacion profesional, como constitutivos de los grupos o clases que los forman, ya no mirando exclusivamente al interes particular de los individuos, sino al de todos como conjunto. Como los hombres pueden ser considerados ya como individuos, sin tener en cuenta mas que su cualidad de hombres especificamente iguales, ya como miembros de los distintos organismos sociales en que viven, y tanto en uno como en otro aspecto se originan derechos y deberes especiales, surge la division del Derecho natural que hemos ya mencionado.

Derecho individual o sea el conjunto de reglas de justicia segun las cuales puede obrar el hombre para conseguir fines individuales por medio de acciones tambien individuales, y Derecho social o sea el conjunto de reglas de justicia segun las cuales pueden obrar los hombres como miembros de una sociedad para conseguir un bien comun. Al Derecho individual corresponde los llamados derechos innatos y adquiridos. En sintesis, el ambito del Derecho Natural se circunscribe en lo que J. L.

ARANGUREN senala; «El derecho natural es precisamente lucha por el derecho; no solo por un derecho nacional, sino tambien por un derecho internacional que encarne cada vez mas los principios eticos de justicia». Este punto de vista se lo puede relacionar con lo que en la actualidad se conoce como «derechos humanos», concebidos como una serie de exigencias o inmunidades que son propios de todos y cada uno de los seres humanos (puesto que proceden de la misma naturaleza humana, del hecho de ser hombre) y que, por lo tanto, son validos ndependientemente de que sean reconocidos por los distintos codigos juridicos. Son varios los documentos que han intentado en la epoca moderna recopilar los llamados «derechos humanos». Entre ellos, el mas amplio y conocido es la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre, adoptada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. La nocion de «derechos humanos» es una nocion derivada de las de justicia y derecho natural: los derechos humanos no son sino la aplicacion a las personas de los principios basicos de justicia.

III. 2. NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO POSITIVO III. 2. 1. Nocion Se conoce comunmente como Derecho positivo al conjunto de leyes establecidas por los Organos legislativos competentes de una determinada sociedad. Es decir, conjunto de normas juridicas emanadas de una autoridad competente que las reconoce y aplica. Dentro del Derecho Positivo las leyes no son las unicas normas juridicas.

Cuando las normas se emiten por autoridad competente (poder, Estado), y existen sanciones en relacion a estas normas juridicas, nos encontramos en el Derecho Positivo, y por ello a la tendencia del derecho escrito. Todo lo que emana de esta autoridad constituye las normas juridicas, que comunmente se las divide en: leyes, costumbres, jurisprudencia y la doctrina de los tratadistas. III. 2. 2. Fundamentacion del Derecho Positivo Establecido el Derecho positivo como el conjunto de normas que tienen por fin fijar y realizar el conjunto de las condiciones de convivencia de los ombres, su vida dentro de sociedades, que constituye el Orden Social, manifestacion de la justicia, y emitidas por autoridad competente, se deduciria que la funcion principal del derecho positivo seria concretar las normas del derecho natural, esto es, aplicarlas a situaciones muy determinadas e individualizadas, pues estas normas de derecho natural constituyen las condiciones de convivencia humana. Visto asi, el Derecho Positivo se fundamentaria en las normas establecidas por el Derecho natural, por una parte, y en un orden social establecido u Orden Juridico, concebido en dichos principios fundamentales.

Este Orden Juridico -como ensena Kelsen- es unitario y de estructura escalonada, donde se encuentran las normas juridicas ubicadas jerarquicamente, manteniendo relaciones de fundamentacion o derivacion. Las normas inferiores se fundamentan en las superiores. III. 2. 3. Ambito del Derecho Positivo Las sociedades existen, tienen individualidad, que es la que permite considerar que poseen intereses y que hay que protegerlos, por eso los hombres que las forman estan sujetos a una norma, la cual no puede hallarse sino dentro del Orden estatal, por la unidad esencial del orden juridico.

El ambito del Derecho positivo se relaciona con la tradicional distincion de: Derecho publico y Derecho privado. Esta clasificacion surgio cuando la sociedad rebasada de normas juridicas tuvo la necesidad de un ordenamiento especifico para cada una de sus actividades. Si las normas se van ampliando para cada materia de un ordenamiento juridico, surge una clasificacion mas compleja de este ultimo.

En nuestra legislacion, esta clasificacion se refiere, en cuanto al Derecho publico, como ordenamiento que estructura y organiza las diferentes relaciones del Derecho en la vida del Estado, al Derecho Politico, en cuanto es Teoria General del Estado, segun Kelsen; al Derecho Constitucional como conjunto de normas fundamentales que organizan al Estado, sus relaciones, facultades y deberes y todo lo que concierne a las libertades publicas y a los derechos individuales y sociales; al Derecho Administrativo, que hace relacion a las funciones y procedimientos de la Administracion Publica para que el Estado pueda cumplir mejor sus propios fines; al Derecho Internacional Publico para los efectos de las relaciones de los Estados entre si; al Derecho Tributario.

En cuanto al Derecho Privado como campo de actividades en todos las ordenes de la accion humana, tanto de los particulares entre si como de estos con las diversas manifestaciones de la vida del Estado en sus relaciones con el interes privado, contiene al Derecho Internacional Privado que abarca en general las relaciones de los extranjeros con el Estado y las de aquellos entre si; al Derecho Comerciado Mercantil que se refiere a los actos y contratos de comercio y a las relaciones de los comerciantes entre si y de estos con terceros; al Derecho Civil que regula el estado civil de las personas, sus relaciones, sus derechos, su capacidad juridica, la organizacion de la familia, el derecho de propiedad, etc.

Actualmente se considera una clasificacion mixta del Derecho Positivo en la que se concretan aspectos publicos y privados, y que contiene al Derecho Penal que sanciona a los perpetradores del delito, coautores, encubridores y complices, tanto en el campo publico como en el privado; y al Derecho del Trabajo o Laboral, que precisa y reglamenta las relaciones de los patronos y de los obreros, y de los empleados publicos con el Estado. IV. DIFERENTES CORRIENTES Y ARGUMENTACION DEL DERECHO NATURAL Y DEL DERECHO POSITIVO IV. 1. CORRIENTES DEL DERECHO NATURAL IV. 1. 1. La doctrina del Derecho Natural se Inicia en Grecia con la Filosofia estoica. Se hablaba de una ley que era suprema a las leyes de los hombres, y estaba dada por principios que los griegos calificaban de eternos, y que se relacionaban con la divinidad.

Sin embargo, por otra parte, la Filosofia griega establecio tambien la corriente de la racionalidad, segun la cual todos los hombres son basicamente iguales en su capacidad de conocer la realidad y de orientar por si mismos su propia vida. Esta idea de la igualdad basica de los hombres por razon de su racionalidad ha sido historicamente el germen de la nocion de los derechos humanos. Platon, en relacion al Derecho Natural consideraba a la justicia como el vinculo armonico que enlaza y coordina todas las virtudes particulares y que designa a cada persona y a cada orden social su esfera de accion y todo lo que es debido. Aristoteles se la concebia como el «ejercicio de todas las virtudes particulares que se refieren a las relaciones con otras personas, consistiendo concretamente en la intencion y la practica de dar a cada uno lo que es suyo. IV. 1. En Roma, esta toma las ideas de Grecia, y por ende los principios de la ley natural, mezclandolos con el Derecho Civil. Es aqui cuando establece dentro de este Derecho Civil al «lus Gentium» o Derecho de Gentes, que se lo identifico con el Derecho Natural, y que era comun para todos los demas pueblos fuera de Roma. Ciceron, en su obra «Republica» establece una «ley natural superior», que proviene de la divinidad y cuyos preceptos son inmutables. Senalaba tambien que la doctrina del Derecho debia buscarse en la naturaleza del hombre, unico de los seres vivos que participa de la razon, que le es comun con Dios. Seneca por su parte, concibio un Derecho humano comun para todos los hombres, tanto ciudadanos libres como esclavos.

Volviendo al Derecho de Gentes, los romanos lo identificaban como «el que la razon natural establece entre todos los hombres». Este derecho no necesitaba de elaboracion tecnica; no hacia falta que interviniera un legislador, sino que sus normas, sin necesidad de estar escritas, eran consideradas conformes al orden natural de las cosas, y por ello, aceptables e incluso necesarias. IV. 1. 3 La Filosofia Cristiana hizo posible el verdadero derecho natural sobre la base de la igualdad de todos los hombres ante Dios, que llevaba consigo el reconocimiento de los derechos de la naturaleza humana. Es esta corriente que le otorga al Derecho natural su caracter de universalidad.

San Agustin en su obra «Ciudad de Dios» distingue la ley eterna de la ley temporal, considerando la justicia como el vinculo de todas las virtudes, que inclina a tratar a cada uno segun su dignidad, y encontrando su origen externo en la naturaleza humana. Es Santo Tomas quien constituye de forma definitiva la filosofia cristiana del derecho natural bajo la base aristotelica. Para Sto. Tomas «todo Derecho natural proviene de Dios, creador de la naturaleza humana; pero la ley natural se distingue de la eterna, aunque es una participacion de esta en la criatura racional. Es asi como Santo tomas distingue tres clases de leyes: • Ley eterna. – es la que proviene de Dios para poner orden en la creacion. • Ley Natural. Deriva de la primera ley y constituye los preceptos que emanan de Dios y son conocidos por la razon humana, por los cuales los hombres deben orientar su conducta. • Ley Humana. – Rige el convivir social y se fundamenta en ley natural. Ademas para Sto. Tomas la justicia es una virtud que considera al hombre en sus relaciones con sus semejantes y manda se de a cada uno lo que es debido, segun el principio de la igualdad especifica ante Dios y ante la ley. El Derecho del Estado es por una parte un Derecho natural fundado Invariablemente en la naturaleza humana, y, por otra parte, un Derecho positivo, publico o privado. Otros pensadores escolasticos que analizan el Derecho natural son el espanol Francisco de Vitoria, Domingo Soto y Francisco Suarez. IV. 1. 4.

En los siglos XVI y XVII aparece otra corriente del Derecho Natural: la «Escuela del Derecho Natural y de Gentes», Iniciada por el holandes Hugo Grocio, quien separa al Derecho Natural de sus bases religiosas y morales. Grocio senalaba; «El Derecho natural existiria asi cuando no hubiera Dios, o aunque este no se preocupara de los asuntos humanos. » Para Grocio el Derecho natural es un producto totalmente intelectual basado en la razon. Tanto Hugo Grocio como Hobbes y sus sucesores parten de la hipotesis de un estado de naturaleza en el hombre, anterior al orden social que hacen derivar de un pacto, de Codas las instituciones civiles y politicas.

Asi tambien ambos coinciden en erigir el principio de todo Derecho la soberania de la voluntad humana, principio que forma parte de la organizacion politica de las sociedades modernas. Seguidores de la doctrina de Grocio fueron Thomasio, Pitusius y Pufendorf. IV. 1. 5. En el siglo XVIII la doctrina de Grocio es tomada por algunos filosofos del Enciclopedismo frances, como Rousseau, que sostenia que «los derechos naturales son inherentes al hombre, superiores y anteriores al Estado. » Cuando el Estado emite normas contrapuestas a este derecho, se presenta la pugna entre la norma de derecho positivo y la norma del derecho natural. Locke tambien considero al Derecho Natural pero relacionando lo especialmente con la propiedad privada. IV. 1. 6.

La Escuela abstracta, basada en el metodo cartesiano aplicado por Kant y Fichte, parte solo del sujeto persona (el hombre) contemplado a la luz de la evidencia subjetiva, fundando se en dos principios: • La razon humana es la unica norma de verdad, por tanto la unica legisladora o fuente de Derecho. • Solo deben aceptarse aquellos derechos cuya existencia no implique contradiccion. VI. 1. 7. La Escuela del racionalismo subjetivo que funda todo el derecho en la libertad personal y en el respeto de ella en los demas. Independiente por completo de toda ley divina. Kant es el fundador de esta Escuela; Fichte la llevo mas alla, basandola en la idea del yo, como unica realidad, y en las relaciones con los otros yo de los demas seres racionales. IV. 1. 8.

La Escuela filosofico-panteista de Schelling y Hegel, que nacio en Alemania como reaccion contra la de la Revolucion Francesa, para establecer un principio superior a la voluntad de las mayorias. El Derecho es un producto de la voluntad de Dios, o mas bien el existir de la voluntad de Dios, considerado este como el ser universal que se concreta en el Estado. IV. 1. 9. Finalmente el Escolasticismo moderno, que sostiene que el Derecho Natural se funda en la Moral, aunque es distinto de ella, como lo es todo Derecho; el derecho natural constituye un orden objetivo fundado en la naturaleza humana, tal como ha sido creada, que puede investigarse por medio de la razon y que esta en intima relacion con el Derecho Positivo que debe fundarse en aquel.

Todos los derechos de la personalidad (dignidad, vida, libertad, igualdad esencial, asociacion, etc, tanto individual como social, quedan definidos y garantizados dentro de sus justos limites y en orden a las relaciones necesarias para la consecucion del fin humano-social. IV. 2. CORRIENTES DEL POSITIVISMO JURIDICO IV. 2. 1. En el siglo XIX aparece el Positivismo, movimiento filosofico, cuyos maximos exponentes fueron Compte, fundador de la ciencia Sociologia y Kant fundador del racionalismo. El positivismo en el Derecho surge como reaccion al excesivo racionalismo de la Escuela de Grocio del Derecho Natural. El positivismo se basa en el desarrollo de las ciencias sociales y naturales, y propugna los metodos experimentales, tomando a la experiencia, a lo empirico, como su pilar fundamental.

Es decir, metodos que no se basan en especulaciones «a priori» como la ciencia logica sino en los hechos comprobados. IV. 2. 2. El positivismo juridico, derivado del movimiento filosofico principal, da mucha importancia a la experiencia, a lo empirico, de la realidad de las cosas, rechazando al Derecho natural, por carecer de esta cualidad fundamental. Sostiene que al Derecho Positivo lo que le interesa es ver que los actos de los hombres esten de conformidad con las normas juridicas, y no tanto el contenido de ellas, sino su cumplimiento. Por ende, el positivismo juridico quiere atenerse a lo seguro, al dato; en el caso del derecho, a la existencia de leyes aprobadas por organos sociales especializados (parlamentos, asambleas legislativas, etc. El positivismo juridico rechaza como «especulacion metafisica» cualquier intento de establecer un transfondo de justicia en el que el derecho tenga que encajar. El «derecho» es simplemente derecho positivo; la expresion «derecho natural» es pura contradiccion. El positivismo juridico del s. XIX se apoyaba en una teoria mas antigua referente a la naturaleza de la ley: la teoria voluntarista de la ley, cuyo principal representante es el filosofo ingles HOBBES. Segun Hobbes, la ley esta constituida simplemente por la voluntad del soberano, entendiendose a este como poder politico supremo, sea individual o colectivo. Todo lo que el soberano quiere y decide, tiene fuerza de ley.

No tiene ningun sentido preguntar si la voluntad del poder politico es legal o ilegal, puesto que ella misma es la fuente del derecho. IV. 2. 3. La Escuela Pragmatica o de exegesis, parte del principio de que el Derecho es unicamente una emanacion de la ley dictada por el Estado, no admitiendo mas metodo de construccion que la exegesis de los textos legales para interpretarlos, concordar sus antinomias, completarlos y aclararlos. Este metodo olvida que el Derecho no procede originariamente de la ley, sino que esta es expresion de aquel, como la palabra lo es del pensamiento; y hace imposible toda ciencia juridica, por faltar la base de una idea juridica superior, y toda critica. IV. 2. 4. La Escuela Historica o historicismo juridico, pretende onocer el Derecho valiendose de la historia y solo por medio de la historia, lo que tambien equivale a negar la existencia del Derecho natural; llegando a afirmar que no existen mas que hechos, y que los llamados principios juridicos no son mas que un «substractum» de los hechos, formado por medio de la abstraccion. Savigny es el fundador de esta «Escuela historica del Derecho», Oponiendose a toda concepcion estimada «abstracta» de las leyes, Savigny acentuo fuertemente el caracter organico e historico de las leyes en cuanto expresa la voluntad de un pueblo y no las exigencias de una supuesta razon universal, valida para todos los hombres. Las leyes son, como las costumbres y las lenguas, la manifestacion de la realidad viva de una comunidad, y puesto que esta ultima se desarrolla historicamente, lo mismo hacen sus leyes. IV. 2. 5.

La escuela positiva o positivista que prescinde de todo orden espiritual y ha caido en el materialismo transformista, considerando al derecho como un producto natural del caracter de los pueblos, que se desenvuelve con arreglo a ciertas leyes fatales (leyes biologico-juridicas) que no son otras que las que rigen todo organismo material (leyes biologicas), cuyo proceso forma la evolucion. IV. 2. 6. La Escuela de Viena, cuyo fundador es Hans Kelsen, que partiendo de sus teorias juridicas de la «teoria pura del Derecho», establece que la ciencia del Derecho es una pura teoria normativa. cuyas normas solo preceden a los hechos de un modo analogo, en sentido fenomenologico. Normas y leyes puras tienen su propio contenido ideal y no real.

Kelsen con esta doctrina lleva al extremo el formalismo juridico, ya que ha introducido formas legales propias. Para Kelsen no puede establecerse principios juridicos naturales fuera de lo juridico, sino solo dentro de las normas; no pueden existir principios extrajuridicos para la elaboracion del Derecho. IV. 2. 7 La moderna Escuela del Derecho Comparado. – que pretende sustituir el derecho natural por el conjunto de normas que estan admitidas en todas las legislaciones positivas, para formar asi un Derecho Universal. IV. 2. 8. El positivismo moderado. – El positivismo juridico radical como ha sido expuesto, ha sido sustituido paulatinamente por otras formas de positivismo moderado.

Mientras el positivismo radical abria la puerta a toda clase de arbitrariedades en el campo del derecho (practicamente cualquier cosa podia convertirse en ley valida), el positivismo moderado restringe mucho la posible arbitrariedad del derecho, basandose en dos principios: • No basta con que el organo legislativo que emite las normas juridicas tenga el poder politico de hecho, sino que tiene tambien que ser socialmente reconocido como organo legislativo legitimo. Las leyes emitidas por un tirano sin ninguna aceptacion popular no serian validas. • Las leyes emitidas por el organo legislativo deben cumplir ciertas exigencias logicas inherentes a la naturaleza misma del sistema juridico. asi, por ejemplo, una ley valida no uede ir contra el fin mismo de la legislacion, que consiste en la convivencia social ordenada. Basandose precisamente en este principio el positivismo moderado admite cierta validez para el derecho natural. En efecto. existen ciertas condiciones basicas para la existencia de cualquier sociedad como son la regulacion de la no violencia, el respeto a las promesas y contratos, la regulacion sobre la propiedad privada, etcetera. Sin cierta limitacion de violencia, sin el respeto a los pactos y contratos, una sociedad humana no podria subsistir. Por lo tanto, deben existir reglas juridicas que establezcan y protejan estos minimos de convivencia, que pueden llamarse de derecho natural. V. JUICIO CRITICO PERSONAL

Con los terminos «Derecho Natural» y «Derecho Positivo» ocurre algo parecido a lo que pasa con los de «Derecho publico» y «Derecho privado», ya que no existe entre ellos una absoluta y constante oposicion. La sustitucion del calificativo «natural» por el de «racional» no resuelve la cuestion, porque el derecho positivo no es irracional; ni tampoco es por completo aceptable el adjetivo «ideal», en tanto que el Derecho natural existe en la realidad y no en la mera region de las ideas y el Derecho positivo realiza una gran parte del mismo. Es indudable, pues. que el Derecho natural designa una realidad, tanto en el orden subjetivo como en el objetivo del Derecho. Sin embargo, el Derecho Natural comprende unicamente reglas enerales de accion que, como tales, no pueden traducirse por si solas en instituciones positivas. No hay pues que menoscabar la esfera del orden juridico natural, fundamento del positivo, ni tampoco que ampliar excesivamente su marco. Al derecho Natural solo corresponden los grandes principios que ordenan la vida humana y sin los cuales el adelanto social no se concibe. Estos principios son susceptibles de aplicaciones diversas segun las circunstancias; y dicha aplicacion constituye la orbita del Derecho Positivo. La ley juridica natural y las leyes positivas forman el derecho de un pueblo y representan el elemento constante y el variable, respectivamente.

Si no se admitiera el Derecho Natural, seria vano encontrar fundamento al orden juridico positivo, y se caeria necesariamente en una de estas soluciones: la fuerza o la ley de la mayoria. Lo anterior puede explicarse en detalle, formulando lo siguiente: para que una ley tenga validez, ? es suficiente con que haya sido aprobada por los organos legislativos socialmente reconocidos (Derecho Positivo)? ?O es necesario, ademas que no contradiga a las exigencias de justicia establecidas en el Derecho Natural? Como se ve ambos cuestionamientos corresponden al ambito filosofico que hemos desarrollado. Como hemos visto, sobre este problema existen dos opiniones distintas: Para los positivistas es suficiente para la existencia de una ley su aprobacion por los organos legislativos socialmente reconocidos (parlamentos, camaras legislativas, etc. ) • Para los defensores del derecho natural o iusnaturalistas es necesario ademas que esas leyes no contradigan las exigencias de justicia, exigencias que se concretan en el llamado derecho natural. Es necesario indicar que, segun lo estudiado, la funcion principal del Derecho Positivo seria concretar las normas del Derecho Natural. En el caso de que el Derecho Positivo en lugar de aplicar las normas de Derecho natural, las contradiga, las leyes del Derecho Positivo dejan de ser verdaderas leyes y carecen de toda fuerza obligatoria, a nuestro modo de ver.

Podran, desde luego, ser impuestas por los tribunales y la policia pero tal imposicion es una muestra de pura fuerza fisica y carece de toda legitimacion moral. Sin embargo, es necesario recalcar que los principios de justicia son en gran medida formales, es decir, que necesitan del concurso de otros conocimientos para poder llegar a conclusiones practicas, a normas dotadas de un contenido concreto. Ahora bien, como esos conocimientos solo se adquieren bajo la experiencia historica, es imposible trazar un sistema de derecho natural que sea intemporal e independiente de las circunstancias historicas; por ello requiere del Derecho positivo para su aplicacion practica. Esto no quiere decir que haya que rechazar toda la idea de derecho natural.

Hay un sentido defendible de derecho natural: el ideal de justicia y equidad luchando a lo largo de la historia por su conocimiento social y su encarnacion en codigos juridicos. Por otra lado, hemos mencionado en las corrientes filosoficas, aquella del positivismo moderado que admite parte de lo que suele defenderse con el nombre de «derecho natural». Pero es una parte ciertamente pequena, que no excluye la validez juridica de leyes patentemente injustas, como el ejemplo mencionado al inicio de esta pagina. Tales leyes, segun el positivismo moderado, careceran de obligatoriedad moral, pero no por ello pierden validez juridica. Asi pues, el positivismo moderado sigue manteniendo la separacion entre derecho y justicia, o lo que es lo mismo entre derecho y moral.

Frente a las exigencias morales de la justicia, el derecho es autonomo: sus leyes tienen validez juridica siempre que esten bien hechas desde el punto de vista formal, aunque resulten manifiestamente injustas. Es decir, asi como la teoria del derecho natural resultaba insatisfactoria por exagerar el contenido de la idea de justicia, el positivismo resulta tambien insatisfactorio por disminuir la importancia de la idea de justicia en la formacion del derecho. La justicia no contiene dentro de si un sistema legal (como quieren los iusnaturallstas) pero tampoco es un vago sentimiento moral (como tienen a creer los positivistas). Es un ideal de equidad e igualdad que pretende realizarse en cada sociedad segun las posibilidades historicas y encarnarse en los diversos codigos juridicos.

Lo anterior nos lleva a deducir que es necesario rescatar los conceptos de derecho natural y derecho positivo, relacionandolos y compenetrandolos en una misma realidad social. La funcion del Derecho Natural no es proporcionarnos un codigo paralelo al Derecho Positivo, sino mantener el Derecho positivo abierto hacia el futuro. El elemento ideal de justicia trabaja en el Derecho positivo desde dentro; le hace tomar conciencia de sus limites, criticar sus propias realizaciones y permanecer abierto hacia los elementos positivos de Igualdad que se revelan en el cambio social. Desde el punto de vista moral, el Derecho Natural fija y desarrolla en nuestra inteligencia las ideas de bondad y de justicia, siendo la guia de nuestros actos.

Desde el punto de vista juridico, en cuanto expone los principios fundamentales del Derecho, base de la justicia es el unico capaz de dar unidad y orden al estudio del Derecho; los codigos se presentarian como una masa confusa de disposiciones, muchas veces opuestas, si el Derecho Natural no mostrase en la naturaleza del hombre y de la sociedad la causa que las hace estables; sin el conocimiento de sus principios no puede adquirirse cierta habilidad en la aplicacion de las leyes a los casos particulares. El legislador ha de buscar en el Derecho natural el fundamento o la base de sus disposiciones y tener presente el ideal por aquel senalado para acercarse mas a la justicia. Finalmente, no debemos olvidar tambien que la existencia del Derecho Positivo es una exigencia del Derecho natural. La ley natural impone la vida en sociedad y esta solo es posible sobre la base de unas normas legales que regulen la convivencia. El Derecho positivo no s el mero resultado de una imposicion caprichosa por parte de los mas fuertes o de un arbitrario convenio entre iguales sino algo exigido por la naturaleza misma del hombre en cuanto ser social. Ademas el Derecho positivo constituye una prolongacion del Derecho natural, su contenido viene a concretar las normas morales naturales, que dadas sus caracteristicas, no descienden a una ordenacion detallada de la convivencia humana. Por ultimo las exigencias del Derecho natural han de ser respetadas por la legislacion positiva. La ley natural constituye la norma o marco que senala los limites dentro de los cuales ha de organizarse moralmente la convivencia humana. Quito, 17 de enero de 1988 BIBLIOGRAFIA • DUGUIT, L. Pragmatismo Juridico», Barcelona, 1972. • «Enciclopedia Universal Ilustrada, Europea-Americana», Tomo No 18, Edit. Espasa-Calpe, Madrid, 1975. • «Enciclopedia Juridica OMEBA», Tomo No 7. • «Filosofia», INBAD, Servicio de Publicaciones del Ministerio de Educacion, Madrid, 1980, pp. 157. • HEGEL, G. «Principios de la Filosofia del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Politica», Buenos Aires, 1975. • HENKEL, H. «Introduccion a la Filosofia del Derecho». Edit. Taurus, Madrid, 1968, 754 pp. • MORA BOWEN, Alfonso: «La Educacion Civica», Edit. Olmedo. Quito, 1982, pp. 540. • TOBAR DONOSO. Julio: «Elementos de Ciencia Politica». 4a. – edicion. Educ. Quito. 1981, pp. 444.