Common law

distribuição da justiça era considerada como uma prerrogativa real, que os reis outorgavam a funcionános, os judges, que perambulavam pelo reino na sua tarefa de representar o Rei. À praetores do Direito Romano, os judges ouviam as queixas e davam (ou antes, ‘Vendiam», no sentido de pagamento por um serviço público, de custas processuais) um writ, que era uma ação nominada e com fórmulas fixas pelos costumes e com o objetivo de obtenção de um remédio adequado ? situação.

A idéia do writ era de que se constitua numa ordem ada pelo Rei às autoridades, a fim de respeitarem, em relaçao ao beneficiado que obtinha o remédio, sua situação jurídica, definida pelo julgamento a seu favor. Se nao houvesse um writ determinado para a situação, nao haveria possibilidade de dizer-se o direito. Concedido o writ, posteriormente, um jun,’ composto de leigos, em certos casos, julgaria as pretensões da pessoa beneficiada pelo writ (à semelhança do judex no processo formular romano), em razão de determinar os fatos, em função da norma predeterminada; a decisão dos jurors era denominada finding10 .

Enquanto os juristas da Europa continental da época esforçavam- e por determinar as regras do direito material (as regras de fundo), na Inglaterra elaboravam-se as regras quanto às possibilidades de obterem-se as ações processuais; obtidas essas, quanta ao julgamento sobre o dlreito contestado, nao havia a menor previsão ou a menor preocupação. Na expressão da época: remedies precede rights (os remédios têm precedência aos direitos subjetivos).

O sistema era pesado, a ver-se pelo fato de que dos 56 writs existentes em 1 227, seu número somente em 1832, ser elevado para 72, data em que o sistema seria profundamente reformado. Contudo, por analogia, concediam- e writs para situações novas. A exemplo: inexistia um writ determinado para os contratos; contu 2 OF concediam-se writs para situações novas.

A exemplo: inexistia um wnt determinado para os contratos; contudo, por um writ of detinue, destinado a beneficiar um possuidor de boa fé, protegia- se quem detivesse sem justo titulo uma propriedade, portanto, quem detivesse a coisa sem ter um contrato que legitimasse a posse; ou ainda o writ of trespas, que servia para proteger um dano causado por ato ilícito, seria aplicado, analogicamente, para proteger um contratante que tivesse sido prejudicado pela inadimplência do contrato.

Note-se que nao havia maneira de fazer cumprir-se compulsoriamente o contrato: inadimplido, partia-se para perdas e danos. Tal sistema, formalístico e rígido, logo deveria sofrer radicais modificações, premido pelos fatos das patentes injusticas; os recursos ao Rei, fora das regras processuais da Common Law, aos poucos, se tornam possíveis, sendo que o Rei os decidia em matéria de consciência e nao mais por motivos estritamente jurídicos.

Um eclesiástico, (ao tempo em que ainda nao existia a Reforma Anglicana, portanto católico e altamente influenciado pelo Direito Canônico da época), o confessor do rei, o Chanceler, ognominado the keeper of the king’s conscience, passaria a conceder certas medidas, que aos poucos, foram-se estendendo, nao mais em recursos de decisões, mas para o conhecimento originário das causas.

A freqüência de tais procedimentos excepcionais, sempre concedidos quando nao houvesse um writ da Common Law, fez com que se firmasse a prática de uma verdadeira justica paralela às Courts of Westminster, com uma linguagem propria, seus precedentes próprios, e que acabariam por constituir um corpo de decisõe seus precedentes próprios, e que acabariam por constituir um corpo de decisóes judiciais elaboradas pelos tribunais do Chanceler: as Courts of Chancery.

Estas, aos poucos, acabaram por rivalizar-se com as Courts of Westminster, e, ao lado da common law, aos poucos foi-se firmando uma jurisprudência paralela, cujo conjunto passou a ser denominado: Equity. As «Courts of Chancery» apoiavam-se nas normas do direito canônico, mais evoluídas e racionais que o casuismo dos procedimentos da Common Law. Por vánas razóes históricas, a Equity teve um desenvolvimento portentoso naqueles períodos em que o Rei, por questões de guerras internas (a ex. a Guerra das Duas Rosas) se encontrava na impossibilidade de reunir eu Conselho e julgar os recursos em matéria de Common Law, ganhando, assim relevancia a figura do Chanceler e de sua justiça. Com a Reforma Anglicana de Henrique VIII (e relembre- se a aguda oposição entre este e seu Chanceler, Thomas Moore, posteriormente santificado pela Igreja Católica), consagrou-se em norma escrita um costume, anterior à Reforma, de o Chanceler passar a ser um cargo ocupado não mais por um eclesiástico.

Conquanto na época a Equity já se encontrasse afastada do direito canônico e em ritmo de desenvolver suas regras próprias, por outro lado, já se encontrava contamnada pelo esmo formalismo da Common Law, sendo ambos os sistemas dominados pela regra do stare decisisll (coisa julgada) ou seja, de que o direito é revelado a partir da atuaçao do juiz (portanto, tanto a commom law quanta a equity seriam uma judge-made law).

Finalmente, os Judicature Acts de 1873 e 1875 suprimiram as Courts of Chancery passando a competência de ap Finalmente, os Judicature Acts de 1873 e 1875 suprimiram as Courts of Chancery passando a competência de aplicação, tanto da Common Law, quanto da Equity, aos tribunais comuns na Inglaterra.

Mesmo unificados os órgãos de aplicação da Common Law e da Equity, ambos os subsistemas conservaram suas características originais e suas regras próprias; o principio, que sempre foi dominante e que, em certa medida continua, tanto na Inglaterra como nos EUA, é de que a utilização da Equity só é possível, quanto inexistir remédio na Common Law.

Na atualidade, tal principio nem tanto quer significar a aplicação da Common Law ou da Equity em função do remédio pretendido, mas multo mais pela classificação do instituto jurídico neste ou naquele direit012 . Hoje, na Inglaterra, pertencem ao dominio da Common Law as seguintes matérias: o direito criminal, todo o direito dos contratos originário na Equity) e o da responsabilidade civil (torts), nos quais se especializaram os common law. yers, e no qual a atuaç¿o do jury é de sua essência.

Ao domínio da Equity, pertencem as matérias relacionadas aos dlreitos da real property13 , dos trusts (contratos fiduciários, pelos quais o settlor transfere uma propriedade móvel ou innóvel para o trustee para que a administre em favor de um beneficiário, o cestui que trust) das sociedades comerciais, das falências (bankruptcy) das questdes de interpretaçóes de testamentos e da liquidaçao de heranças14 Embora na Inglaterra permaneça um contraste entre common avuyers e equity lavuyers, mais pelo estilo de atuação, a unificação dos órgãos judiciários permite hoje afirmar que a diferença entre Common law e Equity, se pren s OF judiciários permite hoje afirmar que a diferença entre Common law e Equity, se prende mais às tipicidades dos institutos abrigados em um ou outro ramo do direito, submetidos a interpretaçbes judiciérias próprias. Uma ilustração interessante de como funciona a Equity pode ser dada pela emergência da denominada doutrina da piercing the corporate veil (desconsideraçao da personalidade jurídica).

Para ter-se cesso aos bens dos sócios e evitar a fraude a credores, num procedimento falimentar, em particular, na obtençao de uma concordata; segundo a teoria da Equity, das clean hands (quem vem solicitar um beneficio ao juiz, deve vir de mãos limpas, ou seja, quem solicita uma concordata judicial deve estar de boa fé), é permitldo desconsiderar-se a personalldade jurídica e trazer os bens dos sócios para o patrimônio em discussão (e nao a mera colação de bens da sociedade), na medida em que se prove ter havido fraude aos credores. Os EUA receberam a Equity no momento histórico em que s oposições Common Law versus Equity já se encontravam esmaecidas. Nos EUA inexistem common lawyers e equity lawyers e, desde a unificação em 1 938 (na justiça federal), as actions at law e os suits in equity se encontram reunidas no que se denomina as civil actions. Embora unificados na civil action, os procedimentos de Common law e da Equity guardam nos EUA importantes traços diferenciadores.

Nos procedimentos triable at law, nos quais se buscam common law reliefs, é possivel, como regra, o julgamento, tanto nos processos civis, quanto nos criminais, pelo jury; o processo é inflexível, sendo que os remédias oferecidos esultam sempre numa indenização em dinheiro (awa 6 OF inflexível, sendo que os remédios oferecidos resultam sempre numa indenização em dinheiro (award of money damages). Já nos procedimentos triable in equity, os equity reliefs, se traduzem em operaçbes contra a pessoa do réu, nao mais condenaçbes em dinheiro, mas em injunctions, ordens judiciais de fazer ou deixar de fazer (specific performanc»), multas compensatórias ou pris¿o, sob sançao por desrespeito a uma ordem judicial (contempt of court). Nos procedimentos da equity, verifica-se a ausência do jury, bem como maior alargamento dos julgamentos em ecurso (wider scope of review on appeal).

Em geral, as questões disputadas que pertencem à equidade (equitable issues) sao julgadas pelo juiz togado, e as questões que pertencem ? Common Law (legal issues) São jugadas pelo júri, nos conflltos para determinar-se se uma questão (issue) é de Equity ou da Common Law, resolve-se como urn equitable issue, pelo juiz, sem a participaçào de um júri. Alguns Estados da federaçao norte-americana ainda conservam tribunais unicamente dedicados aos julgamentos em equity. Montana tem uma codificação da Equity Maxims, no seu Revised Code, Chapter 49″. Curiosa esta codificação, porque a aracterística fundamental que distingue a familia dos dlreitos do sistema da «common law», face à familia romano-germânica, é resistencia codificação (statutory law) e entre as normas da Equity e da Common Law, estas últimas talvez fossem as que mais se prestariam à transformação em direito escrito, dado seu maior formalismo! 5. 2.

Common Law e Statute Law O segundo sentido de common law, se refere ao contraste existente entre, de um lado, a common law, o direito criado pelo common law, se refere ao contraste existente entre, de um lado, a common law, o direito criado pelo juiz (judge-made law) , de outro, o direito criado pelo legislador postado fora do poder Judiciério (statute law). Neste segundo sentido, de judge- made law, Common Law opõe-se a Statute Law, entendido este direito, como aquele resultante dos enactements of legislature (tratados internacionais, nos EUA, a constituiçao federal escrita, as constituições estaduais, leis ordinárias federais e estaduais, regulamentos administrativos federais, estaduais e locais, leia- se: municipais, inclusive os diplomas legislativos elaborados pelo Poder Judiciário, como o Code of Civil Procedure, elaborado pela Corte Suprema dos ELIA).

Na segunda acepção de common law, eve-se entender como o direito laid down bythe courts, rather than by legis ature. O contraste é igualmente expresso com os conceitos: case law versus statute law, entendendo-se como case, o precedente judiciário, o judge-made law15 . O case law não se confunde com o decisional law, que, embora possa ter a metodologia do estudo e aplicaçáo dos precedentes, em analogia com os julgados pelo Judiciário, refere-se às decisões em matéria contenciosa pelos tribunais administrativos ou outros órgãos judicantes do Executivo (administrative courts, no sentido de «justiça de órgãos quasi-judiciários do Executivo e não no sentido e «justiça administrativa»).

Esclarecimento necessário é do uso da palavra court para designar o lugar e a atividade do Poder Judiciário; refere-se ela tanto ao juiz singular de 10 grau (original court) quanto aqueles de 20 ou 30 graus, portanto, ao que designamos como tribunais (ap court) quanta aqueles de 20 ou 30 graus, portanto, ao que designamos como tribunais (appellate courts). A palavra inglesa «tribunal» é reservada para designar, usualmente, o árbitro ou o colégio arbitral («arbitral tribunal»). Vara se traduz, em geral por «division» e turma por «panel» ou por «bench». Nos ELIA, tribunal pleno é ‘full court’i ou «en bench» ou ainda «en banc» e foro se traduz por «venue’ .

Embora seja o case law a principal fonte do direito, pode ele ser modificada pela lei escrita, que, nos EUA, ‘he é hierarquicamente superior; diz-se então que um «case» foi «reversed by statute». Portanto, é inexato dizer-se que na «Common Law» os juizes não aplicam um «statute law’ , enquanto nao houver um «case», no qual seja o mesmo decidido. Trata-se de uma questão de método: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a doutrina a jurisprudência, na «common law» o caminho é o inverso: primeiro os «cases» e, a partir da constataçào de uma lacuna, vai-se à lei escrita («statute») . Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade dominante na Common Law: o «case law» constitui a regra e o «statute» é o direito de exceção, portanto integrativo.

Neste partlcular, a diferença entre o Direito inglês e o federal norte-americano torna-se fundamental: a Inglaterra, que consideramos uma «Common Lawi’ mais pura, desconhece a primazia de uma constituiçao escrita e que é colocada numa organização jurídica piramidal (à la «civil law»), nem tem ela idéia a primazia dos «statutes», tais as constituiçóes estaduais do sistema federativo norte-americano, igualmente direito escrito, constituiçbes esta constituições estaduais do sistema federativo norte-americano, igualmente direito escrito, constituições estaduais essas que se colocam no ápice da lei estadual, que nos ELIA é a maioria das disposiçbes normativas. Nos EUA os precedentes judiclános segundo os «case law» dos Estados, São a regra, e as decisões baseadas na lei federal sao aquelas intersticiais, mas fique desde já anotado que nos EUA (por tratar-se de um sistema misto entre «Common Law» e «Civil Law») permanece o traço característico do sistema: o «judge-made law». É necessário considerar-se o crescente intervencionismo do Estado na vida da sociedade: a implantação do Welfare State, tanto nos EUA como na Inglaterra, tem trazido alterações no sistema tradicional. A Common Law pura seria aquela existente na Inglaterra, antes da Rainha Victoria, anterior revolução industrial.

No caso da Inglaterra é mister ter-se presente sua ativa participação na Comunidade Européia e na União Européia, onde existe um direito escrito elaborado por legisladores upranacionais, e que por decisões reiteradas da Corte da Comunidade Européia, tem vigência imediata na ordem jurídica interna, revertendo-se as prioridades que os intérpretes e aplicadores ingleses do direito local, tradicionalmente, praticam. Outra consideração é de saber-se até que ponto o juiz (melhor dito: os tribunais superiores) cria ou revela o direito preexistente. Na Civil Law a discussão tem sua importancia, dada a concepção vigente da separação dos Poderes, na maioria dos parses da familia dos direitos romano-germânicos. Na Common Law o assunto também foi ventilado, mas hoje prevalece a teoria de que o Julz ver