Antecedentes del fideicomiso

FIDEICOMISO El “truste”, surgio como negocio de confianza, pero se prestaba para ocultaciones y fraudes los llamados “uses” (fideicomisos) pasaron por numerosas vicisitudes en Inglaterra y estados unidos; a pesar de ello se extendio tanto su uso que se volvio una practica comun en la mayoria de los paises. Los estados unidos dieron gran impulso al “trust”, al extender su aplicacion a la actividad bancaria. Esta comercializacion del “trust” distingue principalmente a la institucion inglesa de la institucion norteamericana.

El antecedente inmediato del fideicomiso en Mexico es el “trust” norteamericano, sin embargo en Mexico se estructuro de acuerdo con nuestro medio, una institucion completamente diversa al “trust”. En primer lugar, se tuvo la atingencia de comercializar la operacion, instituyendola como exclusivamente bancaria. Solo la solvencia de los bancos y la vigilancia que sobre ellos ejerce el estado, han establecido las bases para la aplicacion extensiva del fideicomiso, puede decirse que esta es una institucion arraigada entre nosotros, con perfiles muy propios y con un extenso campo de aplicacion.

Titulos y operaciones de credito pag. 289 El acto constitutivo de fideicomiso es siempre una declaracion unilateral de voluntad. La ley dice que puede constituirse “…por acto inter vivos o por testamento…” (art. 352 LGTOC),

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con tal de que conste siempre por escrito y se ajuste “a los terminos de la legislacion comun sobre la transmision de los derechos o la transmision de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso”. Puede ser que el fideicomiso se contenga dentro de un contrato; pero no sera el acuerdo de voluntades lo que constituya al fideicomiso, sino que este se constituira por la voluntad del fideicomitente.

Por ejemplo: en un contrato de prestamo, se pacta, como garantia, un fideicomiso. El antecedente de la constitucion sera el pacto entre prestamista y prestatario; pero el fideicomiso se constituira por la declaracion de voluntad del prestatario. Por patrimonio autonomo entendemos un patrimonio distinto de otros, y distinto sobre todo, de los patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario).

A ninguno de los tres elementos personales puede ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicometidos; sino que debe entenderse que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra, por tanto, fuera de la situacion normal en que los patrimonios se encuentran colocados. No importa, en realidad; el problema de la propiedad, por que el patrimonio fideicometido puede estar constituido por derechos que no constituyen propiedad en sentido juridico (“puede ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes o derechos” dice el articulo 351). El fiduciario es titular, no propietario (art. 38). Por titularidad de entiende “la cualidad juridica que determina la entidad del poder de una persona sobre un derecho o pluralidad de derechos dentro de una relacion juridica”. El poder del fiduciario sobre el patrimonio fideicometido estara determinado por el acto constitutivo del fideicomiso, y sino lo estuviere, por la naturaleza del fin a que los bienes fideicometidos se destinan. “la institucion fiduciaria (dice el articulo 356) tendra todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones” que se establezcan en el acto constitutivo.

Los elementos personales del fideicomiso son el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es la persona que por declaracion unilateral de voluntad constituye un fideicomiso. Debe tener poder de disposicion sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el patrimonio fideicometido. Si no se reserva el fideicomitente, en el acto constitutivo, el derecho de revocar el fideicomiso, este se entendera irrevocable (art. 357, frac. VI). Si en el acto constitutivo n se les asigno a los bienes fideicometidos un destino ulterior, al extinguirse el fideicomiso revertiran al fideicomitente.

Si los bienes fideicometidos fueran inmuebles o derechos reales sobre dichos bienes, bastara para la reversion que el fiduciario ponga la anotacion de extincion en el acto constitutivo, y que esa aclaracion se inscriba en el registro publico de la propiedad que corresponda (art. 358). Los bienes fideicometidos salen del patrimonio del fideicomitente para formar el patrimonio autonomo del fideicomiso, y lo unico que el fideicomitente tendra en su patrimonio, en relacion con dichos bienes, seran los derechos que expresamente se haya reservado, y el derecho a la reversion al extinguirse el fideicomiso.

El fiduciario es la persona a quien se le encomienda la realizacion del fin establecido en el acto constitutivo del fideicomiso y se atribuye la titularidad de los bienes fideicometidos, debe ser un banco debidamente autorizado para actuar como fiduciario. Tiene el fiduciario el deber de desempenar su cargo de buena fe. No podra apropiarse de los bienes fideicometidos, ni usarlos en su propio provecho. Sus percepciones se reduciran al honorario y a las comisiones que se establezcan en el acto constitutivo y a las que se pacten posteriormente.

Solo respondera de su gestion, y no podra asumir obligacion directa sobre sus resultados. El fideicomitente es quien ordinariamente designa al fiduciario, y puede designar varios, para que se sustituyan unos por renuncia de los otros, o para que obren conjuntamente. Si no se designa al fiduciario en el acto constitutivo del fideicomiso, podra ser designado por el juez de primera instancia del lugar de ubicacion de los bienes fideicometidos (art. 350) y si los bienes fueren inmateriales, creemos que aunque la ley no lo previene, que el juez competente sera el del lugar de la ejecucion del fideicomiso.

El fiduciario no podra recibir los beneficios del fideicomiso, salvo el cobro de las percepciones debidas por su trabajo. Esto es: no podra reunir en si mismo las calidades de fiduciario y fideicomisario. Se exceptuan de esta prohibicion, por disposicion legal, los fideicomisos a favor del Banco Nacional Hipotecario, Urbano y de Obras Publicas, S. A. (Hoy Banco Nacional de Obras y Servicios Publicos, S. A. ). Solo por causa grave, que el juez calificara, podra renunciar el fiduciario a su cargo (art. 356).

Aunque la ley dice que la excusa para la aceptacion solo podra basarse en causa grave, tambien calificada por el juez, creemos que la aceptacion es voluntaria, y que ningun banco puede ser obligado a aceptar un fideicomiso contra su voluntad. El fideicomisario es la persona que tiene derecho a recibir los beneficios del fideicomiso. Puede serlo el mismo fideicomitente; pero ya indicamos que no puede serlo el fiduciario. El fideicomisario no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisario.

El fideicomisario tendra los derechos que se le asignan en el acto constitutivo, y ademas: a pedir cuentas al fiduciario, exigirle el exacto cumplimiento de su funcion, perseguir los bienes que hayan salido indebidamente del patrimonio fideicometido, para que vuelvan al mismo y pedir la remocion del fiduciario (art. 355). La ley dice que tiene derechos a reivindicar los bienes que salgan del patrimonio fideicometido; pero tal afirmacion no es tecnicamente exacta, porque no se trata de una accion reivindicatoria, sino de una simple accion persecutoria, para que los bienes vuelvan al indicado patrimonio.

Los derechos del fideicomisario no pueden ser considerados como derechos reales sobre la cosa fideicometida. Son derechos personales contra el fiduciario para exigir el cumplimiento del fideicomiso, o contra terceros detentadores de los bienes fideicometidos, para hacerlos volver al poder del fiduciario. El patrimonio fideicometido. – ya hemos indicado que el patrimonio fideicometido puede estar constituido por bienes materiales o derechos, e incluso por determinados derechos sobre bienes.

Hemos dicho tambien que se trata de un patrimonio autonomo, afectado al fin del fideicomiso, y respecto del cual solo podran ejercitarse “los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente , los que para el se deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitucion del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros” (art. 351). Los bienes fideicometidos salen del patrimonio del fideicomitente, para colocarse en situacion de patrimonio de afectacion, segun antes indicamos.

Por tanto, los acreedores del fideicomitente no podran perseguir dichos bienes, salvo que el fideicomiso se haya constituido en fraude de sus derechos, en cuyo caso lo podran nulificar por medio de la accion pauliana (art. 351 in fine). El fiduciario, repetimos, tendra la titularidad el patrimonio fideicometido, es decir, el poder sobre dicho patrimonio en la medida que sea necesaria para la consecucion del fin del fideicomiso. BIBLIOGRAFIA • Raul Cervantes Ahumada, Titulos y operaciones de credito, editorial porrua, Mexico, 2003, Pag. 287-310.